最高法院九十一年度台上字第五七七五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五七七五號上　訴　人　癸○○ 己○○ 乙○○ 丙○○ 辛○○ 丁○○ 庚○○ 壬○○ 甲○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　王炳輝律師高思大律師林開福律師右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年四月二十四日第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第一四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八四三六、八七五一、八八○一、八九一四、八九一五、八九八九、一○七九三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人癸○○係台中市○○路八十七號銅大企業股份有限公司（下稱銅大公司︶董事長，上訴人庚○○為該公司總經理，二人均明知貸放金錢非該公司登記範圍之業務，竟自民國︵下同︶八十三年二月間起至八十四年五月上旬止，以該公司之資金約新台幣︵下同︶二千萬元投資經營登記範圍以外之日興當舖︵設台中市○ ○路○段二九四之六號︶、永發當舖︵設台中市○○路○段二四○號︶、隆昌當舖︵設台中市○○○路二六一號︶、天發當舖︵設台中市○○路二五八號︶、日昌當舖︵設台中市○○○路四二八號︶，並於八十三年四月二十二日僱用己○○擔任日興當舖經理，於八十三年十二月十四日僱用乙○○擔任永發當舖經理，於八十三年七月十八日間僱用丙○○擔任隆昌當舖經理，於八十三年十月僱用辛○○擔任天發當舖經理，於八十四年二月初僱用丁○○擔任日昌當舖之經理，負責各當舖貸放業務之執行；癸 ○○分別與己○○、乙○○、丙○○、辛○○、陳維卿就各該當舖，共同基於重利之犯意聯絡，以開設當舖為名，經營地下錢莊，從事重利放款業務，乘如原判決附表一、附表二︵編號一借款人賴志強部分，係在八十三年八月十日借款，與丁○○無涉︶、附表三︵編號二七林東昇借款，無急迫之情形︶、附表四、附表五︵編號八借款人陳思元部分無急迫情形︶借款人欄所示之借款人等人急於使用金錢，有急迫、輕率之情形時，貸與金錢，收取每萬元日息約三十元與原本顯不相當之重利，並以十五日為一期，借款時預扣一期之利息，其借款日期、借款期間、借款金額、已付之利息︵含預扣之利息︶，均詳如上開附表一至附表五所示，並均以之為業賴以為生。癸○○並於八十三年十二月僱用甲○○為五家當舖之會計，於日昌當舖樓上負責整理保管五家當舖之總帳、貸放資料整理。甲○○明知癸○○所營之五家當舖，係經營重利之業務，仍基於幫助之犯意，為該五家當舖記帳、保管客戶資料。另壬○○自七十八年間起即任銅大公司會計，於上開當舖經營重利貸款時，亦基於幫助常業重利之犯意，負責為該五家當舖至台中市第六信用合作社水湳分社保管箱存取客戶資料，且予抄錄整理，收受各家當舖當天營收之利息。癸○○另與戊○○共同基於重利之犯意聯絡，自八十三年五月間起至八十四年五月間止，由癸○○提供資金，在銅大公司及日昌當舖三樓，以票貼方式，乘他人有急需用錢之急迫輕率情形時，貸與金錢，取得與原本顯不相當之重利，並以十日或十五日為一期，借款時，預扣一期之利息，其借款人、借款金額、取得之利息︵含預扣利息︶均詳如原判決附表六所示。壬○○並基於幫助常業重利之犯意，受癸○○、戊○○之指示至台中巿第六信用合作社水湳分社保管箱存取客戶資料並紀錄貸放及回收之各項資料等情。因而撤銷第一審關於上訴人癸○○、己 ○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○、壬○○、甲○○、戊○○部分之科刑判決，改判論處上訴人癸○○、己○○、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚 ○○、戊○○均共同以乘他人急迫、輕率貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，及論處上訴人壬○○、甲○○均幫助以乘他人急迫、輕率貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。惟查：一、刑法第三百四十四條之重利罪，係以乘他人急迫輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，為其構成要件，同法第三百四十五條之常業重利罪，係重利罪之加重規定，自亦須具第三百四十四條所規定犯罪構成要件為必要。依原判決事實認定，癸○○分別與庚○○等人經營當舖及與戊○○以票貼方式，乘如其附表一至六所示借款人急於使用金錢，有急迫、輕率之情形時，貸與金錢，收取與原本顯不相當之重利，而從事高利貸放款之行為，其中經營當舖放款部分之借款被害人有一百四十餘人次，票貼之被害人有七十人次，其中並有借款人陳思元、林東昇係為朋友借錢或欲借錢賭博，而無急迫之情形等情；其理由僅就其中陳榮華等四十餘人部分，依據其等分別於調查站或原審調查之供述，認定確有常業重利之情事，並泛稱﹁借款人若無急迫或輕率之情形，當無以此顯無法負擔之高利借錢，足認借款人借款時均有急迫或輕率之情形﹂云云，對於其餘借款人究竟係因何種原因急需用錢？其情形如何緊急迫切？仍未詳查具體事證而為審認，自難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。二、公司法業於九十年十一月十二日修正公布，修正前第十五條第一項：﹁公司不得經營登記範圍以外之業務﹂及第三項之刑罰規定，均經刪除。原判決亦認定上訴人癸○○、庚○○該部分被訴犯行之刑罰規定業經廢止，但其於犯罪事實欄仍載稱該上訴人二人均明知貸放金錢非該公司登記範圍之業務，竟以該公司之資金投資於登記範圍外之當舖業等情，已欠允洽。且其事實欄僅稱﹁癸○○分別與己○ ○、乙○○、丙○○、辛○○、陳維卿就各該當舖，共同基於重利之犯意聯絡，以開設當舖為名，經營地下錢莊，從事重利放款業務﹂云云，庚○○並未在其中所載常業重利共同正犯之內，嗣於理由論斷則認定庚○○與其餘上訴人癸○○等所犯常業重利罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並據以論罪科刑；又其判決理由稱甲○○亦﹁以年利高於百分之一百以上之高利借款予他人，對於借款人有急迫、輕率之情，自係知情﹂，嗣又謂甲○○係受僱上班領取固定之薪水，並無自己取得與原本顯不相當重利之犯罪故意，其僅係從事記帳、保管客戶資料等重利犯罪構成要件以外之行為，並未實施重利罪構成要件之行為，應僅成立重利罪之幫助犯等語︵見原判決第十一、十三頁︶，對於甲○○涉案部分究有無自己犯常業重利罪之故意，前後認定不一致，同有判決理由矛盾之違誤。三、依原判決事實之認定，日昌當舖自八十三年八月十日即有放款行為︵見原判決第十四頁︶，丁○○係於八十四年二月初始受僱為日昌當鋪經理，甲○○則於八十三年十二月受僱為前五家當鋪會計等情，其等對於受僱任職前癸○○、庚○○所為之常業重利犯行部分，如何能有犯意聯絡及行為分擔關係，或知情癸○○等犯罪仍予幫助，自非明瞭。原審未予詳加審認，其判決理由第三項︵誤載為第二項︶仍謂癸○○、庚○○所犯常業重利罪，就日昌當舖部分與丁○○有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，甲○○應成立該罪之幫助犯云云，難謂無判決不載理由之違法。四、﹁由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。﹂刑事訴訟法第三百七十條前段定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。第一審判決認定上訴人壬○○所為亦成立刑法第三百四十五條常業重利罪之共同正犯，乃予論處有期徒刑五月︵緩刑三年︶，判決後該上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，檢察官對之並未上訴。原審則認定壬○○並無自己取得與原本顯不相當重利之犯罪故意，其所從事者為重利犯罪構成要件以外之行為，並未實施重利罪構成要件之行為，僅應成立重利罪之幫助犯，而予以撤銷改判。依原判決所認定壬○○應負之罪責，將第一審判決原認定常業重利罪之共同正犯，改為僅屬該罪之幫助犯以觀，其犯罪情節似已較改判前為輕。則第一審判決雖因適用法條不當而撤銷，但原判決所認定之犯罪情節既較第一審判決認定者為輕，原審卻改判量處有期徒刑六月︵緩刑三年，並諭知易科罰金折算之標準︶，復未說明何以必須量處較重刑度之理由，難謂無理由不備之違法。五、檢察官於第一審判決後，係就其中被告蘇獻堂、高孟真、廖允收、薛木杉、賴水木、吳榮昌等六人經判決無罪部分提起第二審上訴，對於本件上訴人癸○○等十人部分則未予上訴︵見原審上訴卷㈠第三十六頁檢察官上訴書︶，而前開檢察官上訴部分均經原審於更審前判決駁回上訴確定，原判決於當事人欄仍列檢察官為上訴人，自屬違誤。又原判決係將第一審判決關於上訴人等部分，均予撤銷改判，並無維持第一審判決之情形，其於論結欄贅引刑事訴訟法第三百六十八條，亦有可議。六、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。原判決以癸 ○○提出之貸放資料，其貸放金錢予借款人並無占有典當物之情形，而認無台灣省當舖商業同業公會聯合會所公告利率九分之適用等情；而據證人孫清歧在原審調查時，對於丁○○所供貸放款項時﹁有留車，因為他車市價和借錢差不多，後來還他了﹂，證稱﹁我時間太久忘了，被告丁○○說有應該有﹂，另經陳朝榮證稱﹁有︵留車︶，我車押下來，等我還清錢，車才再還給我﹂，劉再傳亦稱﹁有︵押車）﹂各等語︵見原審更㈠卷一第一六一、二二八、二三○頁︶。原審對於上開有利於上訴人等之證據未予採取，並未說明其不採之理由，自嫌理由欠備。七、原判決認定上開五家當舖均經依法設立並請領有營利事業登記證等情，上訴人癸○○等亦陳稱其等係依當鋪商業同業公會所定之利息收取，並未超出規定云云。又當鋪業管理規則第三十條第一項之規定﹁當鋪業違反本規則者，由主管機關視其情節予以警告或撤銷其營業許可執照，如有違反刑法或其他法律者，依法處理。﹂則雖台中市政府八十五年十二月六日(85) 府警刑字第一六一九二一號函引用內政部八十五年六月十八日(85)台內警字第八五○ 二三一○號函，略謂當舖業者必須占有典當物，如以動產擔保方式訂定合約，而未占有典當物，則與當舖業之原意顯不相當，自無台灣省當舖商業同業公會聯合會所公告利率︵九分︶之適用等語，上訴人癸○○等收取之利息如未超過當舖業依規定所得收取之合法利率，在主管機關將該五家當鋪撤銷其營業執照前，縱其等違反當鋪業必須占有典當物之規定，究竟係屬由主管機關予以警告或撤銷其營業許可執照之範疇，抑應令負重利罪責？其間如何為責任之分際？非無詳求之餘地。原審未深入查明釐清，遽依重利罪論科，亦難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人癸○○、己 ○○無罪及不另諭知癸○○、庚○○免訴部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年十月十六日最高法院刑事第十一庭審判長法官呂潮澤法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官黃正興右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年十月二十一日

最高法院九十一年度台上字第五七七五號

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