最高法院九十一年度台上字第六五九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六五九八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月十七

日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二八○號，起訴案號：台灣台南地方法院

檢察署八十六年度偵字第五五三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引強盜罪之起訴法條，改判論處被告甲○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑，固非無見。

惟查㈠按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪之成立；又恐嚇罪與強盜罪之區別，應以被害人已否喪失意思自由為標準，故以脅迫行為取人之物或使其交付或得財產上不法之利益，有時雖近似恐嚇，惟若被害人已喪失自由意思時，即已達於強盜之程度，自應成立強盜罪。查被害人胡光惠於警訊時指稱：「（被告）進入我家商店內，向我購買大衛杜夫牌香菸兩條，並問我兩條香菸多少錢？我便回答：兩條（新台幣）九百六十元，該歹徒作勢要拿錢，忽然從外套拿出一把約一尺長的刀子比向我，我見到他拿出刀子因害怕而發出尖叫聲，該歹徒比了一個叫我不要叫的手勢後，見到我家人從屋內衝出，他便掉頭往屋外跑，然後騎機車逃逸」（見警卷第三頁反面），於審理中復證稱：「當時被告先摸口袋，我以為他要付帳，但未拿錢出來，反而手打開夾克，從中拿出水果刀指著我的臉，隔著櫃台與我相距不到一公尺，但未講話，我當時覺得很害怕即尖叫，我家人出來看，他即將我放在櫃台上之香菸拿走跑出去，上車離開」，「當時我很害怕，沒想到其他，只是尖叫」（見原審更㈠卷第二十二頁反面），依被害人所述，被告於夜間持兇器於近距離指向被害人，當時又別無他人在場，被害人處此客觀環境下是否已喪失自由意思，並達於不能抗拒之程度，尚非無疑，自應詳加推究審認，本院前次發回意旨已予指明，原審未詳加推究，徒以被害人將財物交與被告時，被告尚未取出水果刀，而嗣後被告出示該刀械時，與被害人相距二公尺，並未以刀抵住被害人，認被害人尚未達於不能抗拒之程度，核被告所為僅成立恐嚇罪，尚不構成強盜罪云云，自有理由不備之違法。㈡科刑判決書所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決依據被害人之指訴為認罪之依據。但被害人陳稱：被告出示尖刀時與其相隔不到一公尺，且其將香菸二條置於櫃台，被告出示尖刀後，聽見其尖叫，即將該香菸取去並逃跑等語已如前述。原判決却認定被告取去香菸時尚未出示尖刀，且出示尖刀時與被害人相距二公尺，其採證顯與卷證資料不符，難謂為適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

駁回上訴部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定。查本件上訴人甲○○被訴強盜罪，原審係變更檢察官起訴法條以刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核係刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭