九十一年度台上字第七三八七號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：91 年 12 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七三八七號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　藍瀛芳律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　王富茂律師薛松雨律師右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月一日第二審判決（八十七年度上訴字第五０一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一０００三號、八十六年度偵字第一三九九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○號「天乙上人」，於民國七十五年間為興建寺廟而買受台北縣汐止鎮○○○段石硿子小段第二十六之二、三十二之六、四七五、四七九、四八０號等五筆土地，其中前三筆因屬農地而信託登記於案外人賴桂榮名下，為趕在補辦寺廟登記之截止日前得申請補辦寺廟登記，乃未經申請建築執照即先在前述第四七九、四八０地號上，違規建造面積約二十五坪之小寺廟一間，取名為「明安寺」，並據以向台北縣政府申請補辦寺廟登記，進而籌組明安寺擴建委員會。迨至七十八年十月間雖經台北縣政府核准發給「明安寺」之寺廟登記證，惟於該登記證之首行即明確記載「除備註欄所列一、二項未符合規定應予補正外，核與寺廟登記規則之規定尚合，准予登記」，另於備註欄一、二項更註明未符規定之事項為「用地不合都市計劃土地使用分區規定，無建築執照、使用執照」，復記載「本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關法令之約束及執行」。詎甲○○於取得上開登記證後，明知有「用地不合都市計劃土地使用分區規定，無建築執照、使用執照」之不符合規定事項，仍未經申請建築執照即在同所第二十六之二地號上，違規興建面積達０點一五０二公頃之大型建物，亦取名明安寺。復因興建大殿之經費不足，而起意在已蓋好之違章建築物內違規設置納骨塔出售，並為此於七十九年六月間成立明安興業股份有限公司（下稱明安公司），由其自任董事長，而意圖為自己不法之所有，自七十九年七月間起至同年十二月初止，明知上開占地０點一五０二公頃之大型明安寺建築物與其原申請補辦寺廟登記之小型明安寺，地點根本不同，其為違建隨時可能被主管機關拆除，其內附設之納骨塔復未依台灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣政府申請審核，亦可能因此一併遭受拆除。而國人在慎終追遠之觀念下，希望永久合法使用而購買納骨塔者，自無意願購買此類違建納骨塔，竟隱瞞該大型明安寺係屬違建，其內附設之納骨塔復未依台灣省喪葬設施設置管理辦法申請審核設置之重要事實，對外謊稱該納骨塔可以永久使用，並訛稱該址位處龍鳳交會，增值性強，在七十九年底完工時，保證增值新台幣（下同）二十萬元以上等語，利用不知情之成年人多人代為銷售販賣明安寺納骨塔之永久使用權，使張永順等多人誤信為真陷於錯誤，分別以四萬元至十萬元不等之代價，購買該明安寺納骨塔之永久使用權。甲○○前後共售出該明安寺納骨塔之永久使用權約一百二十個，而賴以維生並以之為常業。迨至七十九年十二月初甲○ ○因故被迫離開明安公司，而明安公司亦旋經改組變更名稱為承運行義股份有限公司（下稱承運公司），並於八十一年間將部分納骨塔出售予上訴人乙○○，嗣又將上開占地０點一五０二公頃之明安寺改稱為天佛大道院。其後至八十五年十月十八日經報載披露天佛大道院係屬違建，張永順等人始知受騙。㈡、上訴人乙○○自稱「妙天禪師」，創立所謂印心禪法，在全台各地開堂授課，信眾甚多，明知前述占地二十五坪之小型明安寺及占地０點一五０二公頃之大型明安寺均係無建築執照、使用執照之違章建築，該大型明安寺內附設之納骨塔亦未依台灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣政府申請審核，仍於八十一年四月間與承運公司董事長張運宗（已死亡）洽商，由乙○○出資一億元，取得該納骨塔三樓全部使用權，並由承運公司另提供土地興建大殿，聘請乙○○擔任院內住持，其後於八十二年三月間又另立協議書，約定乙○○應付之款項提高為一億七千萬元。嗣乙○○又於八十三年間另以六百四十三萬二千元之價格，向承運公司購買一樓靈骨塔位五百三十六個，並已將款項匯入承運公司股東褚建章戶頭。乙○○於八十五年間又受委託代為裝潢二樓部分，再取得二樓納骨塔位四千餘個。此期間，乙○○於將上開納骨塔裝修後，稱之為「蓮座」，又與承運公司協議將明安寺改稱為天佛大道院，自八十一年六月間起，即意圖為自己不法之所有，明知設置「蓮座」所在之建物為違建，隨時可能被主管機關拆除，其內附設之「蓮座」復未依台灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣政府申請審核，亦可能因此一併遭受拆除，而國人在慎終追遠之觀念下，希望永久合法使用而購買納骨塔者，自無意願購買此類違建納骨塔，竟隱瞞該天佛大道院係屬違建，其內附設之納骨塔復未依台灣省喪葬設施設置管理辦法申請審核設置之重要事實，對外謊稱該「蓮座」可以永久使用，透過全省各道場向信眾銷售，使其信眾林國楨等人陷於錯誤，以為可以永久使用「蓮座」，紛以六萬五千元至二十一萬元不等之價格購買，並利用不知情之各道場負責人劉錦隆等人及蓮座處理中心林翠蓮收取上開款項，而賴以維生以之為常業，前後四年半期間，共計出售蓮座一萬二千一百六十七個，得款十五億二千八百十三萬五千元等情。因而維持第一審關於論處上訴人二人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業（乙○○累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，並以上訴人二人其餘被訴部分，不能證明上訴人二人犯罪，然因此部分公訴意旨係認與上述有罪部分有裁判上一罪之關係起訴，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定乙○○有前揭犯行，係依憑告訴人等均一致指稱：如知悉為違建則不予購買等語（原判決第十七頁第十七行），為其主要論據之一。然告訴人楊麗君、于傅玉蘭、尤順靈、林瑾瑛、柯淑惠於原審審理中是否僅供稱：伊因有智障小孩，先生有外遇，伊想讓家庭好些；裡面的人說這不錯，對家裡很好；聽同事禪修，佛教因果希望這世下世均能圓滿順利，沒有受到別人鼓動來買；因伊當初身體不好，先生有外遇，小孩身體不好，是他們的職員說伊業障深，要買蓮座會改善；伊家人身體不好，禪修過程，他們說可以解冤親債主等情（原審卷第二宗第二二七至二二九頁、第二三三至二三四頁），而未供述及其等如知悉為違建則不予購買等情。原判決認定上情所依憑上開告訴人之指述，核與卷宗內上開告訴人原審筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定乙○○共計出售蓮座一萬二千一百六十七個，得款十五億二千八百十三萬五千元等情，係依憑林翠蓮所提出之天佛大道院禪寺蓮座塔位售出價格數量表（原判決第十頁第十五至十八行），為其主要論據。然⑴、林翠蓮於偵查中除提出前開價格數量表外（八十五年度偵字第一一六七七號卷第六十二頁），並供稱：有送出去二百九十九個蓮座（同上卷第五十八頁背面）。如果無訛，則該價格數量表是否包括所謂送出去之二百九十九個蓮座？⑵、乙○○具狀辯稱：伊於八十一年十二月一日出資為配偶簡紅連、子黃國倫、女黃愛倫、婿許明俊、媳何淑惠、孫黃文星、岳母簡葉怨、妻弟簡光政、姨妹簡久美、姨妹之子陳又瑞及前總統府資政孫運璿、寵物「白龍」（按為白蛇）認捐蓮座，有蓮座永久使用權證影本十二紙為證等情（原審卷第十六宗第二二七頁）；共同被告劉錦隆為自身及其親屬（父劉福泉、母黃嬌妹、岳父彭武葉、岳母彭魏妹、配偶彭秋莉、兄劉錦興、弟劉錦鏢、姊劉金蘭、連襟黃清榮、子女劉國屏、劉雅寧、劉曉雲、義子林鴻復、甥陳恒溥等）共計申請蓮座三十九座，而共同被告林翠蓮亦為自身及其親屬（林榜、林吳含笑、林松山、林秀暖、林孟雄、林壹、林吳勸、林嫦娥、林松田等）申請蓮座共計十一座，有各該蓮座永久使用權證影本等可證（原審卷第四宗第三十一頁）。乙○○上開辯稱各情是否屬實？劉錦隆、林翠蓮是否亦陷於錯誤？苟乙○○上開辯稱各節屬實，則乙○○、劉錦隆、林翠蓮所購買蓮座部分，是否包括於林翠蓮所提出之天佛大道院禪寺蓮座塔位售出價格數量表中？上情與本件犯罪事實及其情節如何攸關，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，復未說明乙○○上開辯解及林翠蓮有利乙○○供述部分，何以不能為有利乙 ○○認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。原判決事實欄認定：甲○○為前揭犯行之時間，係自七十九年七月間起至同年十二月初止（原判決第四頁第十三至十四行）。並於理由欄論斷：甲○○辯稱伊自七十九年十月初被剝奪經營權後，已將所銷售骨灰位之資料移交給「五人小組」，以後公司之經營狀況及任何行為，均非伊所得過問，與伊個人無關等語，不足採信等情。無非依憑甲○○係大型明安寺最初建造之人，且為明安公司之負責人，該大型明安寺附設納骨塔及對外銷售，衡諸常情自應均係公司職員承其旨意為之（原判決第十三頁第九至十四行），為其主要論據。然為建物最初建造人及為公司名義負責人，惟事實上已無公司經營權之人，其無法指揮公司內之職員，事理上並非絕無可能。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認甲○○上開辯解不足採信，遽以上開推測理想之詞論斷甲○○上開辯解各語，不足採信，其理由欠備，尚有未合。又甲○○於原審為上開辯解並據提出明安公司七十九年十月五日移交單為證，而該移交單內載：甲○○將⑴、明安公司執照。⑵、明安公司營利事業登記證。⑶、明安寺寺廟登記證。⑷、木質公司章（即明安商業大章一枚、明安興業大章一枚及小章二枚）。⑸、股票。⑹、遠東文教基金會帳冊、執照、印章。⑺、骨灰盒清冊。⑻ 、債權人清冊。⑼、七十九年以前帳冊等，全部移交予五人小組陳木全、洪舜聘、王忠山、任春芳、吳添財等人（原審卷第四宗第二七五頁）。則甲○○是否確自七十九年十月五日起未參與明安公司之經營，即有疑義尚待調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上開移交單何以不足為有利甲○○認定之理由，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人二人部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年十二月二十六日最高法院刑事第三庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年一月九日

最高法院九十一年度台上字第七三八七號

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