九十一年度台上字第七四二九號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：91 年 12 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七四二九號上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官被　告　甲○○ 丙○○ 戊○○ 乙○○ 丁○○ 右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月五日第二審判決（九十年度上訴字第三八五八號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第六六一二、七六三三、八三二七、一二三二二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係桃園縣新屋鄉鄉長，丙○○則係該鄉鄉公所祕書，黃智武（此人部分由第一審另作處理）為該鄉鄉公所祕書室課員，戊○○為該鄉鄉公所建設課課長（已於民國八十六年七月一日退休），四人均係依據法令從事經辦新屋鄉公用工程之公務人員，乙○○係美雅營造有限公司（下簡稱美雅公司）實際負責人（登記名義人為乙○○之妻葉邱富美），丁○○則係壢都營造有限公司負責人。甲○○於民國（下同）八十三年三月一日就任新屋鄉鄉長乙職後，即思藉經辦公用工程之機會向廠商收取回扣，乃與丙○○、黃智武及戊○○三人共同基於將新屋鄉鄉公所經辦之公用工程交由指定廠商承攬而為舞弊之概括犯意聯絡，與行為分擔，先由甲○○將原係該鄉鄉公所職等為委任之農業技士丙○○，調升為荐任七至八職等，任命其擔任該鄉鄉公所祕書乙職，並授權其負責主持公用工程發包業務，嗣於八十三年三月二日以手喻將原在該鄉鄉公所財政課辦理遺產稅、舊欠稅執行及公庫業務之課員黃智武（按黃智武係甲○○母親陳黃蘭妹兄弟，為甲○○母舅），調至該鄉鄉公所建設課專辦該鄉鄉公所公用工程發包業務並負責與每一發包工程之內定得標廠商聯繫，復於同年七月二日再以手喻將黃智武調至祕書室（同年七月十五日生效），仍專辦該鄉鄉公所公用工程發包業務，甲○○等四名公務員為遂其經辦公用工程為舞弊之情事，使渠等所經辦之公用工程，能規避桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第四點：「營繕工程達新台幣（下同）二百五十萬元以上（包括二百五十萬元），未達二千五百萬元者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，由甲○○、丙○○、黃智武及戊○○四人主導將所經辦之公用工程，切割成每一標工程款均在二百五十萬元以下（即所謂小型零星工程），以適用上開注意事項第五點：「營繕工程未達二百五十萬元（不含二百五十萬元），得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，而由甲○○就每一工程指定特定廠商前來比價，進而將渠等所經辦之公用工程交由特定廠商承攬，繼於每一公用工程發包之際，甲○○、丙○○、戊○○及黃智武四人，復分別與乙○○、丁○○及佳建營造有限公司負責人陳隆昌等被指定參與比價及內定得標廠商之負責人，共同基於公務員將明知為不實之事項登載於職務上所掌管之公文書上之概括犯意聯絡，與行為分擔，由乙○○、丁○○或陳隆昌等內定得標廠商將自行覓得熟稔而與甲○○等四名公務員及乙○○、丁○○等內定得標廠商分別就聯合（圍標）行為之廠商名稱一家或二家告知黃智武，由黃智武於每一工程發包（開標）比價前，擬具簽呈，載明所發包工程名稱、開標日期、地點及參與比價之廠商家數及其名稱，行文給建設課課長戊○○、財政課課長彭煥錦、主計室主任范瑞丹及祕書室祕書丙○○會簽後，再由黃智武自己或委由不知情之祕書室僱員張美珠或蔡美貞、張宜景三人通知乙○○及丁○○等內定得標廠商之負責人前來領取標單並告以開標日期，迨開標比價日，乙○○、丁○○等內定得標廠商之負責人先行親自或委由不知情員工將所有參與比價廠商之相關證件資料及估價單交予黃智武，再由黃智武持往該鄉公所二樓會議室，由丙○○主持啟封比價程序，並由黃智武、戊○○及與其不具有犯意聯絡之財政課課長彭煥錦、主計室主任范瑞丹及丙○○，就乙○○及丁○○等人所出具之所有參與比價廠商之相關證照文件及估價單作形式上之資格標及價格標審查，並利用不知得標廠商早已內定之張美珠或蔡美貞、張宜景製作不實比價紀錄表之公文書，於該比價紀錄表上註明得標之廠商，而乙○○、丁○○及陳隆昌等所有內定得標廠商以此方式所標得之每一件工程之投標金額，絕大部分均與核定底價相距僅五百元至六千元不等，陪標（參與圍標）廠商之投標金額則均高於核底定價數萬元不等，自八十三年三月間起至八十六年三月間止，美雅公司、壢都營造有限公司、佳建營造有限公司、慶榮營造有限公司、華星土木包工業、昇勇土木包工業、明偉營造有限公司、昱盛營造有限公司、榮泰營造有限公司、成益營造有限公司、樺成營造有限公司、雙弘土木包工業，分別與其熟稔之廠商，於新屋鄉公所所經辦每一公用工程發包前，就同一水平競爭之所有投標廠商（事業）共同以圍標之聯合方式，決定得標廠商，而彼此相互約束事業活動，致各內定得標公司（事業），以與核定底價極相近、甚或完全相同之金額圍得之工程件數依序為三十件、九件、三十件、三十四件、十七件、十三件、二十五件、十三件、十件、十二件、十二件，所圍標之工程總件數共計二百零六件，足以影響營造業供需之市場功能，而甲○○、丙○○、黃智武、戊○○四人，就新屋鄉鄉公所所經辦之公用工程，藉事先將其切割為二百五十萬元以下之小型工程，並指定得標廠商以圍標之方式，共同予以舞弊，其工程款高達三億餘元（上列各廠商所圍標之工程名稱、開標日期、核定底價、得標金額、參與圍標之陪標廠商及其投標金額比較，詳如原判決附表一之一至十二之二）。甲○○對於其所經辦之新屋鄉鄉公所之公用工程藉與廠商間以圍標方式為舞弊之情事，即基於收受工程回扣之概括犯意，分別於八十四年四月十三日及同年五月三十一日，收受由美雅公司負責人乙○○，以該公司之名義，將工程回扣三十萬元及五十萬元，以轉帳之方式存入甲○○在新屋農會帳號為一一｜００七一一｜七０號之帳戶內，另甲○○復基於概括之犯意，分別於八十四年五月三十一日、八十五年二月十七日及八十五年八月十日，收受佳建營造有限公司負責人陳隆昌及黃怡菁夫婦，以陳隆昌、黃怡菁及佳建營造有限公司之名義，將工程回扣一百二十萬元、一百萬元及五十萬元，以轉帳之方式存入甲○○在新屋農會帳號為一一｜００七一一｜七０號及一一｜００七一一｜一０號之帳戶內，收受上開三筆工程回扣；復於八十六年一月二十八日，由乙○○於支付其兩人所合夥購買之土地價金予出賣人時，以將工程回扣五十萬元抵償甲○○應分擔之部分買賣價金方式，收受乙○○所交付之工程回扣五十萬元；另在美雅公司，於八十五年四月二十五日，將該公司以二百三十三萬六千元，所標得之新屋鄉○○村道路改善工程，再以一百四十七萬二千元，轉承攬予壢都營造有限公司，於該工程完工後之八十六年一月二十五日，美雅公司之實際負責人乙○○與壢都營造有限公司負責人丁○○，在桃園縣新屋鄉○○村○○街十六號乙○○住處結算工程款時，由乙○○將應給付予丁○○之工程款一百四十七萬二千元中，扣除三十萬元之回扣予甲○○，實際上僅給付丁○○一百一十七萬二千元，迨於八十六年一月二十八日，乙○○始利用不知情之葉邱富美，將該三十萬元之工程回扣，以現金送至甲○○家中，交予甲○○，總計甲○○收受之工程回扣達四百三十萬元（甲○○收受工程回扣之金額、時間、方式，詳如原判決附表十四）。因認被告甲○○、丙○○、戊○○均涉有共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊之情事罪嫌及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌；另被告乙○○、丁○○涉有共同連續犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。原審審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟按據為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。查本件被告甲○○於檢察官初訊中已供稱：「（與乙○○）曾有三十萬元及五十萬之資金往來，是我於八十六年一月份，我向他借」（見七六三三號偵查卷第六十二頁），繼於偵訊中亦供稱：伊向乙○○借款二次「共八十萬，一次三十（萬元），一次五十萬元」，又稱：「我囑司機匯（還）給他，是叫劉德發司機匯的」（見六六一二號偵查卷第一五七頁背面），而被告乙○○亦於偵查中供稱：「（甲○○向你借多少錢？）一次借三十，一次借五十萬元」，又稱：「……我太太說鄉長要三十萬元買土地，我即從丁○○處撥三十萬元給甲○○」（見同上卷第一六八頁背面起）。惟依原判決附表十五編號Ａ、Ｂ所示，卻載明係乙○○於八十三年間向甲○○借用，且其來往之一百萬元（含三十萬元部分）均已由乙○○還清，足證原判決理由與卷內所存證據顯然矛盾，即有證據上理由矛盾之違誤。次按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查被告乙○○之妻葉邱富美於偵查中證稱：「（被告乙○○開具用以支付被告丁○○工程款之支票存根聯有「鄉長300000」之註記）上面的字確實係我所寫的，但開該張支票係我先生乙○○叫我開立，我並依他的吩咐在支票存根寫下前述金額與名字，但為何我先生要我如此寫，我並不清楚，要問我先生乙○○才知道。」（見偵查卷八十六年度他字第二八五號第四十頁背面至第四十一頁）。被告乙 ○○亦陳述：「（為何該存根上載「鄉長300,000 」？有何意義？）該存根上載「鄉長300,000 」，應係指該票據金額中有三十萬元要給鄉長甲○○而言，但為何會有如此之記載我並不清楚，依存根之字跡來看，此存根為我太太所製作，因此這件事要去問他比較清楚。」、「（你與甲○○間有無資金往來關係？）沒有，但在去年年底，我太太曾向我表示甲○○想向我借三十萬元。」（見同上卷第四十三頁及背面）、「（如何方式？）那三十萬是直接由開一百一十七萬餘元之支票（我太太開的支票）給丁○○，作為工程款。另外三十萬元由我太太提領現金交予甲○○。」、「（你太太知道交三十萬元給甲○○做何種用途否？）她不知道。她只知道要送錢。不知道用意為何」（見六六一二號偵查卷第一七０頁），被告甲○○於偵查中則稱：「曾有三十萬元及五十萬元之資金往來，是我於八十六年一月份我向他借。」（見七六三三號偵查卷第六十二頁背面）。然被告乙○○於第一審及原審審理時改稱：當時的三十萬確係伊自己先花掉；並不是給甲○○，是伊向丁○○借的，負責人是伊太太，因為伊花掉，所以才騙伊太太。伊將錢挪給別人用，是一位朋友，她生病，也沒有寫借據（見一審卷第四三二頁、原審卷（二）第二十三頁）。被告甲○○亦改稱：「乙○○有欠我錢，所以大部分的資金往來是他還我的錢。」（見第一審卷第三三六頁）。如被告乙○○依前所述與被告甲○○間並無資金往來關係，及三十萬元係其妻葉邱富美以現金方式交與被告甲○○，則被告乙○○與甲○○間就三十萬元之來往自無金融往來記錄可查，惟被告乙○○與甲○○間究竟有無資金往來關係，被告乙○○、甲○○、證人葉邱富美三人何以前後供述不一，該三十萬元究係被告甲○○借予乙○○，抑或由被告乙○○借予甲○○？或如被告乙○○於第一審及原審時所改稱其將三十萬元借一位朋友？凡此均與被告甲○○是否構成貪污罪攸關，實情究何，自有詳加調查並敘明理由之必要。原審未細心勾稽，遽行判決，亦有應於審判期日應調查之證據未予調查之違誤。再查被告丙○○為鄉公所秘書、被告戊○○為鄉公所建設課課長與被告即鄉長甲○○各負責該鄉之公共工程營繕，明知被告乙○○、丁○○均係借牌陪標充數，虛以符合招標之規定，仍予決標，將工程交給事前即已內定之廠商承做，而將不實事項登載於所掌之公文書上等情，業據被告乙○○坦承不諱，並有廠商標取工程明細表所列相差無幾之決標金額等為佐證，原審僅憑被告辯稱係容易算出低價乙節，遽認不成立犯罪，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。至其餘被告等與鄉長甲○○間因涉有共犯關係，應一併發回，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年十二月二十六日最高法院刑事第十一庭審判長法官呂潮澤法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年一月二日

最高法院九十一年度台上字第七四二九號

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