九十一年度台上字第七五八九號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 12 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七五八九號上訴人　　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　告　　乙○○ 甲○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月十八日第二審判決（八十八年度上訴第二０八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五四０七號、八十七年度偵字第一一九九八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○自民國七十八年起至八十三年間，為台灣省議會第九屆省議員（嗣後為立法委員），有審查及監督台灣省省屬各行庫預算、行政之職權，為依據法令從事公務之人員；被告甲○○為新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中公司）負責人，亦為金座建設股份有限公司（下稱金座公司）實際負責人。甲 ○○於八十二年一月十八日將金座公司所有坐落台中市○區○○○路三０一號即華爾街資訊大樓一、二樓售與台灣中小企業銀行，作為該行忠明辦事處（嗣於八十二年九月間改制為忠明分行）之行舍，但在八十二年四月二十七日尚未驗收之前，甲○○因向銀行貸款多達新台幣（下同）七、八十億元，每月利息高達七、八百萬元，負擔沉重，需款孔急，且適值房地產不景氣，而其所經營之金座公司所有之忠明分行三樓即門牌號碼台中市○○○路三０三號三樓之一及之二面積共三０八‧二一坪之房屋（下稱本案房屋），而台灣中小企業銀行所購置之忠明分行一、二樓既尚未驗收，初期營業亦在虧損中，更無擴大營業可言，實無再以任何理由續購本案房屋，且該行於購置前開行舍之評估階段，該行業務部已曾有認為該址不適宜作為分行之反對意見，嗣經總經理黃海南設法變更反對意見方順利購置（黃海南所涉圖利罪嫌部分業據判決無罪確定），故有利用乙○○為省議員之身分，代向台灣中小企業銀行兜售本案房屋之必要，為能順利出售上開房屋，俾以所得價款清償貸款，減輕利息負擔，乃與時任省議員之乙○○謀議，由乙○○以形式上五千萬元之總價向其購買本案房屋，再利用省議員之身分，向台灣中小企業銀行兜售，於轉售台灣中小企業銀行之前，雖名義上由乙 ○○向原貸款銀行即彰化商業銀行東門分行（下稱彰銀東門分行）辦理抵押貸款及信用貸款，但利息均由甲○○負擔，且將來售出之價差，亦由甲○○吸收等，經徵得乙 ○○同意後，雙方於八十二年三月四日簽訂本案房屋之買賣契約，乙○○旋即向彰銀東門分行辦理承受甲○○原先之三千二百萬元抵押貸款，再辦理一千八百萬元之信用貸款，交甲○○收受，並即於同年三月初某日前往台灣中小企業銀行總行，向總經理黃海南表示要出售本案房屋給台灣中小企業銀行，並檢附報價單，黃海南明知忠明辦事處剛成立，事實上，所購一、二樓部分尚未完成驗收，初期營運仍在虧損中，尚未規劃日後業務及行舍使用問題，並無急於購置本案房屋之必要，但鑑於乙○○係省議員，對台灣中小企業銀行有監督之職權，若予拒絕，恐對該行之預算、營業及人事升遷之審查及監督，造成諸多不便，只好同意購買，先指示總務室財產科長宋永裕就購買本案房屋囑業務部評估，宋永裕遂以便簽條書寫「奉交下忠明辦事處行舍之三樓（台中市○○○路三０三號三樓之一、三樓之二）合計三０八．二一坪，擬售予本行，是否可行，移請貴部（業務部）評估（檢附報價單）」，業務部承辦人陳洪郢雖明知無此急需，且其曾於該行購置忠明分行一、二樓時，提出認為不適宜設置分行之反對意見，但因嗣經黃海南設法變更，而改為認為適宜設置分行，故對宋永裕以便箋交辦之事項，縱持反對之意見，亦知無濟於事，乃於同年三月十日未作實質上之評估，即簽：「為配合忠明辦事處未來業務發展之需要，擬同意其增置三樓部分（即三樓之一）」（即尚認為不需再購置三樓之二），總經理黃海南於三月十七日將陳洪郢上述簽呈批示同意後，甲○○、乙○○隨即於三月十九日向台中市中山地政事務所掛號辦理台中市○區○○○路三０三號三樓之一之所有權移轉登記。惟甲○○、乙○○仍希望將三樓之二能一併出售，黃海南只得透過該行房地產購置興建租押及處分審議小組召集人趙宜民於五月二十四日召開第一七七次會議作成「重新規劃台中市區營業單位行舍及所配置營業項目」之決議，趙宜民並於會中以口頭指示企劃科長徐添樑進行購買三樓之二之評估。甲○○、乙○○獲知黃海南已進行購買三樓之二後，便於六月四日向中山地政事務所掛號辦理台中市○區○○○路三０三號三樓之二所有權移轉登記。徐添樑更於同年六月十七日附和作成有購置三樓之二之必要之報告，簽「建議再行增購該辦事處現址行舍另一邊之三樓（門牌三０三號三樓之二），以做為該辦事處日後承接台中分行所兼辦之信託業務」，上述簽呈總經理黃海南於六月二十五日批示同意後，乙○○為符合形式上之程序，遂於同年八月九日去函忠明辦事處主任張祚泊，表示忠明分行三樓辦公室為其所購，空間為三０八點二一坪，現欲出售，售價為新台幣七八００萬元（不含車位），如拓展業務時有所需，定優先考慮出售給該行等語，忠明辦事處隨即於八月十一日以忠明字第０七二號函報業主有意出售。總行遂進行價購之各項事宜，但對於乙○○所開售價七千八百萬元不予苟同，最後於八十三年三月一日歷經十次減價，以四千五百八十萬元議價成立，將三樓之一、之二全部售與台灣中小企業銀行。期間，甲○○用乙○○名義，以本案房屋向彰銀東門分行辦理承受抵押貸款三千二百萬元，及自行申請信用貸款一千八百萬元，並於八十二年六月二十五日獲准，其中信用貸款部分，並撥入甲○○之新偕中公司彰化銀行第三六二三六｜四帳戶，供甲○○使用，每月貸款利息亦均由新偕中公司支付，共計約六百四十萬元，而原售價五千萬元與四千五百八十萬元間之差額四百二十萬元部分亦由甲○○吸收。乙 ○○因而對於非監督之事務，利用身分圖利，甲○○亦因而與乙○○共同以上開方法圖得出售房屋及土地高於成本部分之利益，因認被告等均涉有貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪嫌云云。經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。惟查：㈠、公訴意旨記載甲○○為能順利出售坐落台中市○區○○○路三０一號即華爾街資訊大樓一、二樓房屋，及台中縣潭子鄉頭家厝二千六百坪之土地，俾以所得價款清償貸款，減輕利息負擔，即與乙○○謀議，表示願以低於每坪市價二萬元，即每坪以二十萬元之價額賣給乙○○，並代為規劃前述頭家厝土地興建房屋與銷售，保證推案興建房屋後，可淨賺一億二千萬元至一億五千萬元，而該土地原先貸款三、四億元之利息，亦由甲○○代付至貸款人名義變更為止等語。查乙○○確有與新偕中建設公司（負責人為甲○○）簽訂坐落台中縣潭子鄉頭家厝面積三九公畝又七十六平方公尺之土地買賣契約，有不動產買賣合約書可證（見偵字第二五四０七號卷第二十五頁），並有乙○○坐落潭子鄉頭家厝二五之八之土地所有權狀影本可稽（見偵字第二五四０七號卷第二十一頁），且甲○○於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）供稱「上述我賣給乙○○頭家厝約二千六百坪之土地，是由我友人幫他（乙○○ ）銷售房屋，出售約八成八左右，在我與乙○○結算時，乙○○約獲利九千餘萬元」（見偵字第二五四０七號卷第十五頁）；乙○○於台中市調查站亦供稱「我曾於八十二年間向新偕中公司負責人甲○○購買台中縣潭子鄉頭家厝之土地，當時總計購買約二千多坪，每坪為二十萬元……梁某（甲○○）告知保證我購買該頭家厝土地興建房屋，出售後，約可淨賺一億餘元，因此我才會向新偕中公司甲○○購買台中市○○○ 路三０三號三樓之一及三樓之二之房屋」等語（見偵字第二五四０七號卷第一七一頁、第一七二頁反面）。如果無訛，則乙○○之向新偕中公司甲○○購買台中市○○○ 路三０三號三樓之一及三樓之二之房屋，尚有如上所述由甲○○保證乙○○可獲利一億元以上之利潤，原判決就乙○○是否因而獲此利益，竟隻字未予說明，遽以認定乙 ○○並無不法利益，自有判決理由不備之違法。㈡、按機關購置房地產，應公告招標或比價，其改用議價辦理者，應徵得審計機關之同意，審計法施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例均有明文規定。本案房屋以議價方式購買，是否合於法定程序，原判決未予調查說明，亦有調查未盡及理由不備之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年十二月三十一日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官林永茂右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年一月七日

最高法院九十一年度台上字第七五八九號

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