九十一年度台非字第二七一號｜刑事：詐欺｜裁判日期：91 年 10 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二七一號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十月二十日第二審確定判決（八十八年度上易字第三六八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第七五七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「一、原確定判決有下列違法情事，自屬違背法令。㈠確定判決有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違法：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由（最高法院二十六年渝上字第八號判例參照）。證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎（最高法院四十八年台上字第四七五號判例參照）。依原審判決犯罪事實所載『竟交付吳建興現款二百萬元以為搪塞，……，並交付泰鋁公司關係企業，……，發票日為八十三年十二月三十日之支票三張，欲換回前揭二張支票，因吳土井要求甲○○在該三張支票背書未果，吳土井乃未交還前揭二張共一千七百萬元之支票，……』。然查：上開事實之認定顯然違背『經驗法則』，蓋在告訴人不返還原二張聲請人有簽一『黃』字之支票的情況下，陳訴人（註：應係被告之誤載，下同）既係為求脫免背書責任，則陳訴人絕不可能會再交付二百萬元及三張面額各五百萬元之支票給吳土井父子。因陳訴人免除背書責任唯一之途徑係取回該二紙有簽『黃』字之支票，吳土井既拒絕返還該兩紙背面有簽『黃』字之支票，則吳土井即有可能會隨時向銀行提示該二紙支票，陳訴人欲免除背書責任之目的顯然不能達成，是以，陳訴人絕不可能會再交付伊二百萬元及三張面額各五百萬元之支票。而且，設若陳訴人有交付告訴人二百萬元及三張支票，則告訴人尚且不肯交還原二張背面有簽『黃』字之支票（表示告訴人已經在提防陳訴人），何況告訴人係常業金主，對票據之使用十分熟稔，豈可能會相信陳訴人空口所言而果真暫緩提示原二張支票？足見告訴人根本不可能陷於錯誤，故原有罪判決所認定之事實非但違法不依證據，更是違背經驗法則，自有判決適用法則不當之違法。㈡確定判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款未受請求之事項予以判決之違法：按刑事訴訟法第三百六十六條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審法院對於未經上訴之部分自不得審判（最高法院七十一年台上字第三 ○三三號判例參照）。本案檢察官起訴認被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及同條第二項詐欺得利罪嫌，所犯上開詐欺取財及詐欺得利二罪，其犯意及犯罪構成要件不同，請分論併罰，此有起訴書可憑，嗣經台灣嘉義地方法院為無罪判決後，檢察官不服提起上訴，徵諸其上訴意旨略以：『……被告為銀行經理，深知在支票背書之效力，且茍其與借款之泰鋁公司毫無瓜葛，豈會在該公司簽發交付告訴人之支票背面簽『黃』字（應具有背書效力）？又如非被告以經理之身分表示中華商銀董事長出國，俟其返國擬准泰鋁公司之借款二億三千七百萬元（新台幣以下同），即可返還告訴人之借款，告訴人豈肯任意出借高達一千七百萬元之款項給素不了解其營運狀況也不認識其負責人之泰鋁公司？何況告訴人與被告間夙無怨隙，若被告無代泰鋁公司向告訴人借款，告訴人當無設詞誣陷之理。泰鋁公司以值僅一億三千一百五十三萬元之土地、建物、機器設備，申貸二億三千七百萬元，其不可能獲准貸款乃被告所明知，竟於八十三年九月十六日泰鋁公司申貸案尚未審查核准之際誆稱申貸案已辦妥，等經理批示即可撥款云云，代泰鋁公司向告訴人借款並於該公司之支票背書以取信告訴人，此為原審法院八十五年度自字第二六號詐欺案件判決所認定，原判決對此重要證據漏未斟酌。』等語，顯見均係專門針對有關詐欺取財部分之上訴理由，對詐欺得利部分則隻字未提，而檢察官既認本案詐欺得利與詐欺取財二部分係犯意各別，應予分論併罰，自無裁判上一罪關係存在，即無上訴一部其效力及於全部之可言，是故本件一審檢察官之上訴意旨僅及於詐欺取財部分，則詐欺得利部分已因非上訴效力所及而告確定，至為灼然。再徵諸確定判決理由欄壹｜三部分：『核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪。原審未就此部分公訴人認係犯詐欺得利罪，而疏未注意認係詐欺取財罪，且就此部分亦疏未詳察，遽依被告甲 ○○所辯，而未悉心勾稽種種不利於該被告之證據即諭知被告甲○○此部分無罪，自有未洽。』，益足證明原確定判決亦認定一審判決對詐欺得利部分漏未審判（即逕將起訴詐欺得利部分改依詐欺取財論列），而該詐欺得利部分既不在檢察官上訴範圍，原確定判決竟對此未受請求之事項而予以判決，其判決當然違背法令。㈢確定判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法：按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查（最高法院三十一年上字第八七號判例參照）；審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定（最高法院四十九年台上字第八七三號判例參照）；事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，才足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法（最高法院六十四年台上字第二九六二號判例參照）。茲將確定判決有違上開法則之違法，敘述如下：１確定判決理由欄第二大段第㈡小段記載『㈡被告以前開告訴人所指面額分別為五百萬元二張、三百萬元、二百萬元、四十四萬元、九十九萬元各一張之台支支票計六張共計一千六百四十三萬元，經查係於八十三年九月十六日及翌日直接存入中華商銀嘉義分行泰鋁公司帳戶內，顯非伊經手借款云云，固有該台支支票影本六張、轉帳支出傳票及存款憑條影本各二張可稽（見原審卷第一四九頁至第一六一頁）。查該六紙台支支票，經查均由中華商銀嘉義分行之專員沈宗印及襄理邱培漳在背面蓋章，雖中華商銀嘉義分行八十七年十月七日中銀嘉字第六十號函稱：客戶於票據交換時間過後才存入台支，則需次日再行提出交換，惟如該客戶急需動用該筆票款時，則該受理之銀行可於洽承台灣銀行同意後，有權簽章人員在台支背面背書，並以『調撥頭寸』名義協助該客戶向台灣銀行以轉帳方式領取票款，然後透過內部作業，將該筆票款轉存該提示客戶帳戶內，該六紙台支支票係於八十三年九月十六日及十七日之票據交換時間過後所存入，故由本行襄理邱培漳等簽章代表本行行使職權，以『調撥頭寸』名義代提示之客戶向台灣銀行取款等語，……告訴人既非將前揭六紙台支支票交予鄭鴻權，亦無告知係要存入何人何帳戶，亦未在背面填載兌領帳戶，則中華商銀嘉義分行何以知悉於票據交換時間過後，因急需用款以『調撥頭寸』之方式代客戶向台灣銀行取款存入泰鋁公司之帳戶？且證人亦即在該六紙台支支票亦背書之證人即中華商銀嘉義分行專員沈宗印於原審證稱：該支票為何會存入我們銀行帳戶我不清礎，拿台支支票到我們銀行須存入帳戶內，不能領現金，領款人雖不用在背面背書，但須在背面填入帳戶等語（見原審卷第七十一頁背面），足見係被告熟知泰鋁公司帳戶及該方式交承辦所為甚明。……』，台南高分院確定判決係認定告訴人所交付合計一千六百四十三萬元之六張支票，係陳訴人收受後交由當時中華商業銀行嘉義分行之專員及襄理沈宗印與邱培漳以『調撥頭寸』名義代鄭鴻騰所營泰鋁公司向台灣銀行取款，然原確定判決既認定上述六張支票既由沈宗印與邱培漳兩位有權簽章人員在台支背面背書並以『調撥頭寸』名義協助領取票款，則到底何人將上述六張台支交付沈宗印或邱培漳，台南高分院自可傳訊沈宗印及邱培漳甚至是泰鋁公司鄭鴻騰加以查明（卷宗均有上述三人之地址），此項事實攸關陳訴人之辯解是否可採，然台南高分院能調查卻未調查（即僅以沈、邱二人係陳訴人部屬為由而逕認其證詞係屬迴護之詞），揆之右開判例意旨，對本案所為之判決確有應調查之證據而未予調查之違法。２查確定判決理由壹、第二段第四小段謂『然依中華商銀嘉義分行檢送於八十三年十一月一日該行存入及領取百萬元以上之憑據，雖有被告領取二百萬元之憑據，惟並無黃昭慧存入之憑據，則所述已不無可疑，又縱令屬實，徵之同日錦輪公司亦有分別七十萬元及六百三十萬元之存入，亦有數筆百萬元金額共計將近該款之出入，有前開出入憑據及錦輪公司往來之帳戶可稽，以被告與泰鋁及錦輪公司之負責人熟識及為其調借之情節，則該二百萬元由被告從錦輪公司前開金額領取轉交亦非無可能，復有當日有交予告訴人錦輪公司之三張支票，即非無據。』（見判決書第九頁第十一行至第十八行），查陳訴人是否在八十三年十一月一日當天，有無可能由自己之帳戶或錦輪公司之帳戶領取『現金』二百萬元並交付予告訴人，攸關陳訴人辯解是否可採，陳訴人辯稱在八十三年十一月一日所提領二百萬元係黃昭慧之夫戴義夫所匯入，並請陳訴人轉交予曾瑞樟，此事第一審業已傳訊黃昭慧之夫戴義夫及曾瑞樟到庭證明在案（見判決書理由欄第三段第㈢小段第六段），是以，到底有無『黃昭慧存入之憑據』？錦輪公司在八十三年十一月一日當天所存入之七十萬元及六百三十萬元之流向何處？有無可能遭陳訴人提領？只要台南高分院傳訊黃昭慧之配偶『戴義夫』及向中華銀行嘉義分行調閱錦輪公司在八十三年十一月一日當天所有帳戶內提領資金之憑證，即可查明此事。乃原法院能調查卻不予調查，足見其對本案之判決有應於審判期日調查之證據卻未予調查之違法。３右開違法部分，業已影響原確定判決，有關原法院有罪判決認定本案『並無黃昭慧於八十三年十一月一日之存入憑據』因而認為陳訴人之辯解不足採信。然依台灣中小企業銀行斗六分行回覆黃昭慧之函文，明白載有黃昭慧於八十三年十一月一日在台灣中小企銀斗六分行匯款金額新台幣二百萬元，受款人中華商銀嘉義分行帳號0000000000｜○○○戶名甲○○乙節，及其附件跨行匯款申請書，可資證明本案原法院有罪判決認定事實發生違誤。有關錦輪公司在八十三年十一月一日當天所存入七十萬元及六百三十萬元之流向，中華商業銀行嘉義分行八十九年十月二十六日（八九）中銀嘉字第○八二號函覆陳訴人之內容及其相關附件，確可證明陳訴人根本不可能從錦輪公司之帳戶領取現金二百萬元轉交予吳建興，茲說明如下：依前開中華商銀嘉義分行函文所附附件二、三活期存款現金存款憑條與現金取款憑條影本所示，錦輪公司在八十三年十一月一日當天分別存入現金二萬元，且又提領現金一萬八千九百元，此二筆款項係零星款項，與本案無關。依前開中華商銀嘉義分行函文所附附件四至附件七活期存款轉帳收入傳票及短期放款一般貸放支出傳票影本，合計有四份文件，其轉帳收入傳票二份，短期放款一般貸放支出傳票二份，本項證據可證明錦輪公司於八十三年十一月一日分別存入之七十萬元及六百三十萬元，係由中華商銀嘉義分行撥付貸款轉帳存入，無涉現金，此亦為台南高分院所是認。依前開中華商銀嘉義分行函文所附附件八至附件十三活期存款轉帳取款憑條影本、臨時存欠現金支出傳票影本、存放銀行同業轉帳收入傳票影本，合計有六份文件，可證明：錦輪公司於八十三年十一月一日以轉帳方式（即Ｈ代號）提取之九十二萬八千一百九十七元、一百三十九萬九千八百六十元、二百六十八萬二千零一十七元及九十一萬七千五百一十五元等四筆款項，除其中二萬七千五百八十九元以臨時存欠方式提取現金外，其餘五百九十萬元全數換領台灣銀行支票四張（即票號0000000號一百三十九萬元、票號0000000 號二百六十八萬元、票號0000000號九十一萬元、票號0000000 號九十二萬元），再且，依前開中華商業銀行嘉義分行之函文亦載明『……㈢前項貸款撥付後，該公司以轉帳支出六筆，即九二八、一九七元，一、三九九、八六○元，二、六八二、○一七元，九一七、五一五元，二三、七五一元及一、○四七、六○二元，當日結餘九、五○二元。按上列第一至第四筆支出合計五、九二七、五八九元，除其中二七、五八九元以臨時存欠方式提取現金外其餘五、九○○、○○○元則換領本行簽發之台支四張即票號0000000 金額新台幣一、三九○、○○○元、票號0000000金額二、六八○、○ ○○元、票號0000000金額新台幣九一○、○○○元、票號00000 00金額九二○、○○○元（詳附件八至十三……）』查前開中華商銀嘉義分行所開立，即票號0000000票額一百三十九萬元，票號0000000 票額二百六十八萬元，票號0000000票額九十一萬元，票號00000 00票額九十二萬元等四張台支，最後係有執票人向付款人台灣銀行嘉義分行兌領，故上述四紙台支正本最後留在台灣銀行嘉義分行，而依台灣銀行嘉義分行八十九年九月十四日（八九）銀嘉營字第六二三八號函文所示，有關一百三十九萬元、二百六十八萬元、九十一萬元及九十二萬元四紙台銀支票，其中一百三十九萬元及二百六十八萬元台支係轉入華南銀行嘉義分行帳戶，九十一萬元台支係轉入土地銀行嘉義分行帳戶，九十二萬元台支則轉入交通銀行嘉義分行帳戶，上述台銀支票款項既未領取現金，更未流入陳訴人帳戶（本案第一審法院有調閱陳訴人帳戶資料卷宗可參）。又依中華商業銀行嘉義分行八十九年十月四日（八九）中銀嘉字第七一號函及其附件影本所示，上開台灣銀行支票四張（即一百三十九萬元、二百六十八萬元、九十一萬元、九十二萬元），係分別存入錦輪公司及雙品有限公司於華南銀行嘉義分行、台灣土地銀行嘉義分行及交通銀行嘉義分行之帳戶，並非領取現金，陳訴人根本不可能由錦輪公司之帳戶中提領『現金』二百萬元交予證人吳建興。依前開中華商業銀行嘉義分行函文所附附件十四至十七活期存款轉帳取款憑條影本、支票存款送款簿影本、泰鋁工業（股）公司八十三年十月三十一日簽發之支票影本，合計有四份文件，可資證明：二萬三千七百五十一元係轉入泰鋁工業（股）公司支票存款戶內，用以支付該公司當日交換票據二張，金額合計二萬三千七百五十一元，前開中華商銀嘉義分行函文亦載明『……又前列第五筆支出二三、七五一元係轉帳存入本行支票存款帳戶泰鋁工業（股）公司，供支付當日交換票據之用…… 』。依前開中華商銀嘉義分行函文所附附件十八至附件三十三活期存款轉帳取款憑條影本、支票存款送款簿影本、錦輪工業（股）公司八十三年十月三十一日簽發之支票影本，合計有十六份文件，可證明：一百零四萬七千六百零二元係錦輪公司以轉帳方式存入其支票存款帳戶內，用以支付其當日交換票據十四張，金額合計一百零四萬七千六百零二元。此由前開中華商銀嘉義分行函文載明：『……至前列第六筆支出一、○四七、六○二元則係轉帳存入該公司支票存款戶，用以支付當日交換票據之用（詳附件十八至卅三）』，可證明陳訴人所言非虛。４第一審判決書理由欄三｜㈢｜２內載『吳土井於另案（本院八十五年自字第二十六號張清豐自訴被告詐欺案）八十五年五月九日第一審訊問時供稱……結果他延了十月三十日拿二百萬元給我小孩，而只剩一、五○○萬元……等語（見該案本院卷第一宗第四四頁反面）。嗣後承辦法官要求被告提出銀行資金往來帳戶後，告訴人吳土井發現被告在八十三年十一月一日有二百萬元之資金提領，吳土井父子始又改口稱被告係在八十三年十一月一日交付二百萬元給吳建興。』，又理由欄三｜㈢｜６內載『八十三年十一月一日下午二時五十四分雖有黃昭慧匯款給被告二百萬元。然該款項係被告友人戴義夫（即黃昭慧之夫）欲借款給另一友人曾瑞樟，因曾瑞樟未帶印鑑章及銀行存摺，而借用被告戶頭作為提領款項之用，該筆款項被告在當日下午已提領並交付予曾瑞樟，上開事實，業經戴義夫及曾瑞樟在八十七年九月二十五日於本院證明在案。況吳建興如上所言，其係在八十三年十一月一日中午用餐時分（見八六偵字第七五七五號卷第三十九頁反面），找被告拿二百萬元。然依卷附之中華商業銀行嘉義分行八十七年八月三日中銀嘉字第十四號函所附之被告甲○○帳戶往來明細表所示，該筆二百萬元之匯入時間為八十三年十一月一日十五時六分二十一秒，並於同十五時十六分秒提領，而於此之前，並無二百萬元之支出記載。再依卷附之中華商業銀行嘉義分行八十七年八月三日中銀嘉字第十八號函所附之沈宗印、泰鋁公司、錦輪公司之帳戶往來明細表所示，八十三年十一月一日亦無一筆二百萬元支出之記載。證人吳建興於本院八十七年十一月十三日訊問時供稱：（問：二百萬是誰承辦的？）沈專員和另一個小姐……甲○○交待沈專員先拿二百萬給我，但我沒拿那麼多我只拿到幾十萬而已，其他轉到我們金冠汽車賓館做甲存……等語。如果吳建興所言屬實，則金冠汽車賓館當天應有一百餘萬元現款存入。然查，金冠實業社在活期存款帳戶內，於八十三年十一月一日曾以轉帳方式提領七十六萬元，另其支票存款帳戶在八十三年十一月一日有兩筆款項存入，一筆為現金存入（即摘要Ｃ）七十六萬元，另一筆為轉帳（即摘要Ｈ）存入七十六萬元。其中以轉帳方式存入七十六萬元，應係金冠實業社由活期存款帳戶內轉帳提領後，再存入其支票存款帳戶。總之，其支票存款帳戶內，在八十三年十一月一日當天，並沒有一整筆一百餘萬元之款項以現金或轉帳方式存入，足見吳建興上開證詞，並非屬實，其事後於審理期日更正陳述八十三年十一月一日存入幾十萬元，顯係不實。故告訴人父子指稱被告在八十三年十一月一日中午曾交付二百萬元給吳建興，顯然係渠等發現被告在該日有二百萬元之資金提領，而所捏造之詞。則吳建興所稱陳訴人交付現金二百萬元之時間，究竟為何日，攸關告訴人之指訴是否可採，自係應於審判期日調查之證據，原法院未加調查，逕予採認告訴人前後矛盾之供詞，自有應調查之證據未調查之違法。綜上，前開證人之證詞及錦輪公司在中華商銀嘉義分行之帳戶往來資料，均足以影響原確定判決事實之認定，自係應於審判期日調查之證據，原審未加調查，即作出與上開證據為相反之認定，並進而對陳訴人論罪科刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣確定判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不載理由及所載理由矛盾之違法：按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十一條第十四款，其判決當然為違背法令（最高法院三十一年上字第一四一二號判例參照）；科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院四十六年台上字第三○七號判例參照）。本案陳訴人詐欺取財無罪部分，就告訴人以陳訴人有向其供稱：『泰鋁公司已辦妥貸款總行已核准因董事長出國，俟其返國批示後即可撥款云云。』乙節，確定判決為：『既為被告所否認，告訴人亦未另有其他事證證明被告有該供述，是難以告訴人片面之指訴認被告有該欺罔之行為』（見確定判決第十四頁第十三行至第十六行）。而就詐欺得利有罪部分，確定判決卻在無任何證據證明之情況下，認定『……，甲○○佯稱泰鋁公司所貸款項即將撥款，屆時即可清償，……』（見確定判決事實段，即第三頁第三、四行），此項原法院所認定之犯罪事實純屬推測之詞，且就詐欺取財與詐欺得利部分之認定，顯然互為矛盾，自有判決理由矛盾之違法。又確定判決認為『… …，況被告於另案台灣嘉義地方法院八十五年自字第二十六號案件，亦自承有背書（見該卷第九十八頁，亦見偵查卷第一卷第八十二頁），……足見被告係背書屬實』(見確定判決第五頁第十一行至十三行 )。然查：１本案偵查卷第一卷第八十二頁之筆錄，係告訴人將另案台灣嘉義地方法院八十五年自字第二十六號案件中之第九十八頁陳訴人筆錄呈庭給公訴人，兩份筆錄完全相同，惟告訴人並未將筆錄全文印給公訴人，原法院不察，竟以該份節錄之筆錄為證據，認為陳訴人有自承背書，實有違誤。按陳訴人在第一審八十五年自字第二十六號案件中之筆錄係稱：『（法官問：為何在一千萬元及七百萬元支票上簽『黃』字）他認為說是我介紹的，所以吳上井拿去找我，要我背書，我向他說這是他們借款的事，我只是在支票上簽『黃』字，我說我是銀行經理不方便介入，我在上簽字，表示知道這件事』。２綜觀當日第一審法官訊問內容，及陳訴人之筆錄全文，陳訴人並非自承簽『黃』字係背書，反而係表示要作見證之用，原法院以上筆錄節本認為陳訴人有自承背書，其認定事實與採用之證據不相適合，足見有『證據上理由矛盾』之違法。又確定判決陳訴人有罪理由謂『被告帳戶於八十三年十一月一日確有二百萬元之入出，被告稱係黃昭慧要匯給曾瑞樟，因曾某未帶印鑑章及存摺，乃借用被告戶頭作為提領款項之用，固據戴義夫及曾瑞樟供述屬實在卷，然依中華商銀嘉義分行檢送於八十三年十一月一日該行存入及領取百萬元以上之憑據，雖有被告領取二百萬元之憑據，惟並無黃昭慧存入之憑據，則所述已不無可疑，又縱令屬實，徵之同日錦輪公司亦有分別七十萬元及六百三十萬元之存入，亦有數筆百萬元金額共計將近該款之出入，有前開出入憑據及錦輪公司往來之帳戶可稽，以被告與泰鋁及錦輪公司之負責人熟識及為其調借之情節，則該二百萬元由被告從錦輪公司前開金額領取轉交亦非無可能，復有當日有交予告訴人錦輪公司之三張支票，即非無據。』（見確定判決第九頁第九行至第十八行）。茲將此部分『理由矛盾』違法之事實分二小段詳敘如下：１確定判決認為陳訴人帳戶於八十三年十一月一日確有二百萬元入出，是認為陳訴人有在八十三年十一月一日交付二百萬元給吳建興，然陳訴人對帳戶內此筆二百萬元之入出辯稱係黃昭慧要匯給曾瑞樟，因曾瑞樟未帶印鑑章及存摺，乃借用陳訴人戶頭作為提領款項之用，有關此項事實，業經證人戴義夫（即黃昭慧配偶）及曾瑞樟在八十七年九月二十五日於第一審證明在案，原審亦採信曾瑞樟及戴義夫證詞，從而認為『……，固據戴義夫及曾瑞樟供述屬實在卷，… …』，台南高分院既採信戴義夫與曾瑞樟證詞，卻又認為陳訴人八十三年十一月一日帳戶內該筆二百萬元之入出，係陳訴人支付予吳建興之證據，顯然其認定理由『相互矛盾』。２原法院又以『……，然依中華商銀嘉義分行檢送於八十三年十一月一日該行存入及領取百萬元以上之憑據，雖有被告領取二百萬元之憑據，惟並無黃昭慧存入之憑據，則所述已不無可疑，……』，台南高分院係依中華商銀嘉義分行檢送八十三年十一月一日該行存入及領取百萬元以上之憑據，認定其中『並無黃昭慧存入之憑據』，從而質疑陳訴人之辯解（即八十三年十一月一日陳訴人帳戶中該筆二百萬元之入出係黃昭慧匯給曾瑞樟，因曾瑞樟未帶印鑑及存摺，乃借用陳訴人戶頭作為提領款項之用），然依中華商銀嘉義分行所檢送嘉義地檢署於八十三年十一月一日該行存入及領取百萬元以上之憑據（見偵查卷第一○ 六頁起）中，確有住斗六市○○路一○九號之黃昭慧（即本案證人戴義夫之配偶）於八十三年十一月一日下午二點五十四分三十四秒，電匯二百萬元給中華銀行嘉義分行之陳訴人帳戶，中華商銀嘉義分行承辦人員即作出轉帳收入傳票，該筆款項並有匯入匯款資料明細查詢單可佐，而陳訴人帳戶內因有該筆二百萬元款項，始能將該筆款項領出交給證人曾瑞樟。有關中華商銀嘉義分行檢送於八十三年十一月一日該行存入及領取百萬元以上之憑據中，明明有上述證物，係『黃昭慧存入之憑據』，尤其黃昭慧跨行匯款申請書更係黃昭慧電匯給陳訴人之『存入憑據』，然原法院依中華商銀嘉義分行所檢送之嘉義地檢署八十三年十一月一日該行存入及領取百萬元以上之憑據，卻又認為『並無黃昭慧存入之憑據』，從而認定陳訴人此部分辯解不可採信，進而據以論罪科刑，足見確有『判決理由矛盾』之違法。二、綜上論結，本件原確定判決確有適用法則不當，未受請求之事項予以判決、應於審判期日調查之證據未予調查、判決所載理由矛盾等之違法。案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按非常上訴審旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題，又證據之取捨及證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，故非常上訴審應依原確定判決所確認之事實為基礎，審查其適用法律有無錯誤。自不得任憑己見，以自行判斷證據之證明力所認定之事實，指摘原判決認定之事實有適用法則不當之違誤，並執為非常上訴之理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴之理由。查本件檢察官起訴被告甲○○「係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及同條第二項詐欺得利罪嫌，所犯上開詐欺取財及詐欺得利二罪，其犯意及犯罪構成要件不同，請分論並罰。」經第一審法院審理結果，雖為被告無罪之諭知，然其判決理由中已論述公訴意旨所指被告涉有詐欺得利罪嫌部分之犯罪事實及證據並非可採（見第一審判決書第四頁第五行至第六頁第十三行），顯見第一審判決係就被告被訴之詐欺取財及詐欺得利等均諭知無罪。嗣檢察官不服該判決，向原審法院提起第二審上訴，其上訴書案由欄係記載：「本檢察官於八十八年一月十四日收受判決正本，認應提起上訴」，既未聲明對第一審判決之一部提起上訴，其上訴範圍依刑事訴訟法第三百四十八條第一項之規定，自應視為全部上訴。雖其上訴書理由記載告訴人具狀請求上訴，僅節錄有關被告涉犯詐欺取財部分之不服理由，惟其既稱「略以」云云，自係簡略記載告訴人請求上訴之理由，故於理由中再表明「爰附原聲請狀，並引用上述理由」，益徵檢察官係引用告訴人請求上訴之聲請狀所載理由，為其不服第一審判決之上訴理由，而告訴人請求檢察官提起上訴之聲請狀，已詳予臚列就第一審判決對被告詐欺得利部分認事用法不當之指摘，有附於原審卷內之聲請狀可按（見第一宗卷第九頁以下）；即台灣嘉義地方法院檢察署於八十九年三月三十日以嘉檢吉執五字第六五一七號函覆被告，亦認前揭檢察官上訴書，係對第一審判決全部提起上訴（見八十九年度執聲他字第一四八號卷第八四頁）。則原審就檢察官上訴之詐欺取財、詐欺得利等全部犯罪事實依法予以審判，要無未受請求之事項而予以判決之違法。而原確定判決事實認定被告原係中華商業銀行（下稱中華商銀）嘉義分行經理，以泰鋁工業股份有限公司（下稱泰鋁公司）係有潛力之公司，極力爭取該客戶，除由中華商銀嘉義分行核准貸予新台幣 (下同）五百萬元供週轉金外，泰鋁公司再申請貸款二億三千七百萬元，而於八十三年九月九日將廠房設定最高限額二億八千五百萬元予中華商銀，然尚未經批准，泰鋁公司因需款孔亟，由該公司負責人鄭鴻騰請被告出面向客戶貸借週轉，被告乃於八十三年九月間向另一客戶即告訴人吳土井稱：泰鋁公司係中華商銀嘉義分行之客戶，以其廠房與廠地向中華商銀貸款二億三千七百萬元，已辦妥設定抵押權，總行即將核准，因該公司急需資金週轉，擬借一千七百萬元，俟貸款款項撥下即可還款等語，吳土井乃於同月十六日囑其子吳建興持二張面額各五百萬元之台支支票，至被告之辦公室交付被告，由被告囑行員轉帳入泰鋁公司之帳戶，並由被告交付泰鋁公司為發票人、中華商銀嘉義分行為付款人、票號ＡＫ0000000號、ＡＫ0000000號、面額分別為一千萬元、七百萬元，發票日為八十三年十月三十一日之支票二張予吳建興攜回，吳土井於翌日將剩下款項依被告計算之利息扣除後，再囑吳建興持上開二張泰鋁公司簽發之支票要被告背書及將面額分別為三百萬元、二百萬元、四十四萬元、九十九萬元之台支支票四張共計六百四十三萬元及部分現款交付被告，吳建興乃要求被告在上開二張泰鋁公司支票上背書，被告旋在該二張支票背面簽上「黃」字以為背書。而泰鋁公司前揭貸款申請經中華商銀（確定判決誤載為中國商銀）評估認借款差額過鉅，於同月二十八日婉拒貸款，復經被告於同月三十日簽具授信補充報告書，極力為泰鋁公司爭取該貸款，惟仍為中華商銀於同年十月九日婉拒，泰鋁公司因貸款不成無資金可供週轉致無法付款。嗣泰鋁公司上開支票屆期，吳土井囑吳建興於八十三年十一月一日持支票前往中華商銀欲兌現時，被告明知中華商銀已拒絕泰鋁公司前揭貸款之申請，意圖脫免其上開支票背書人責任而得財產上之不法利益，竟交付吳建興現款二百萬元以為搪塞，囑吳建興將上開支票攜回暫緩提示，吳土井獲悉趕往被告處，被告佯稱泰鋁公司所貸款項即將撥款，屆時即可清償，並交付泰鋁公司關係企業，鄭鴻騰為總經理之錦輪工業股份有限公司（下稱錦輪公司）為發票人、中華商銀嘉義分行為付款人、票號ＡＫ0000000號、ＡＫ0000000號、ＡＫ000000 0號，面額各五百萬元，發票日為八十三年十二月三十日之支票三張，欲換回前揭二張支票，因吳土井要求被告在該三張支票背書未果，乃未交還前揭二張共一千七百萬元之支票，惟仍同意展期而未提示上開二張支票。八十三年（確定判決誤載為八十四年）十二月三十日該三張支票屆期經提示均遭退票，被告仍表示將想辦法解決等語搪塞，迄八十四年一月十二日吳土井欲促使被告負背書人責任始提示上開二張支票，方知其未於法定提示期限內（發票日後七日內）為付款之提示，已喪失對被告之追索權，致被告不負背書人責任受有利益，且泰鋁公司之支票跳票，公司負責人鄭鴻騰潛逃國外，公司宣告倒閉，追討無門，吳土井始知受騙等情。係以上開事實，業據被害人吳土井於偵查中、第一審及原審時指述綦詳，證人吳建興亦迭次供證：於八十三年九月十六日其父囑其持二張面額各五百萬元之台支支票，至被告之辦公室交付被告，並由被告交付泰鋁公司為發票人、中華商銀嘉義分行為付款人、票號ＡＫ000000 0號、ＡＫ0000000號、面額分別為一千萬元、七百萬元，發票日為八十三年十月三十一日之支票二張給其攜回，翌日其父復囑其持上開二張泰鋁公司簽發之支票要被告背書及將面額分別為三百萬元、二百萬元、四十四萬元、九十九萬元之台支支票四張共計六百四十三萬元及部分現款交付被告，其要求被告在上開二張泰鋁公司支票上背書，被告乃在支票背書寫「黃」字等語。而被告亦自承有在該二支票簽「黃」字無訛，雖辯稱伊係見證非背書云云；然被告為銀行經理，其就支票之簽發及使用當知之甚詳，且支票為無因證券，若於支票背面簽署姓名、姓、名或足以表彰係何人，依法當發生背書之效力，亦為被告所應知，如係僅見證則另出具證明即可，至少亦註明見證，不為此圖，竟於上開二張支票上簽署其姓氏，事後再辯稱其僅係見證而非背書云云，已難置信。茍其無以前開言語代泰鋁公司向吳土井調借款項，本件純為吳土井與泰鋁公司間債權債務關係，則吳土井當無要求被告背書之理，衡情被告亦無應吳土井要求，於上開支票背面簽署「黃」字，況被告於另案台灣嘉義地方法院八十五年度自字第二十六號案件中，亦自承有背書，益證吳土井之指述及吳建興之供證均屬非虛，足見被告係背書屬實。而上開六張台支支票迭據吳土井及吳建興證述確係交予被告，渠等均不認識鄭鴻騰，上開台支支票背面均未書明受款帳號，吳土井要無將之交予鄭鴻權，再由鄭鴻騰提示之理，則中華商銀嘉義分行何以知悉於票據交換時間過後，因急需用款以「調撥頭寸」之方式代客戶向台灣銀行取款存入泰鋁公司之帳戶？沈博銘於偵查中證稱：取款條係甲○○經理寫的，取款係借給「錦輪」鄭先生，係甲○ ○經理介紹，之前不認識也未見過鄭先生，寫取款條時鄭先生未在場，借錢前一天晚上，黃經理打電話找我，銀行有答應借給客戶，但不及撥款給客戶，請我幫忙說二、三天即可還我，數額五百萬元，隔天我拿存摺印章至銀行找黃經理，他填寫取款條，並交給我用報紙包好的現款及一張支票，票期二個月，我問他為何二個月，黃某說在銀行內不好講，客人多不好看我就拿回去，以後有收到該借款等語，而該所還借款即係將案外人張清豐所借其中之五百萬元，被告經手借款且已還款卻仍否認等情；足見吳土井指述借予泰鋁公司係由被告經手即非子虛。中華商銀（確定判決誤載為中國商銀）嘉義分行專員沈宗印於第一審證述：以台支支票存入其銀行帳戶，須在背面填入帳戶等語。足見係被告熟知泰鋁公司帳戶及該方式交承辦所為甚明。雖被告以吳土井原係稱被告於八十三年十月三十日拿二百萬元給吳建興，嗣因發現被告銀行資金往來帳戶中，於八十三年十一月一日有一筆二百萬元之出入，始改稱係十一月一日云云；然吳土井已予否認，查八十三年十月三十日係星期日，翌日為蔣公誕辰紀念之假日，而前開二張支票發票日係八十三年十月三十一日，應無提前去拿之理，是吳土井縱有前開陳述，亦屬誤記所致。而吳土井現持有泰鋁公司簽發面額一千萬元、七百萬元支票二張，除均有被告背書「黃」字外，另持有錦輪公司簽發之各五百萬元支票三張共一千五百萬元，有吳土井提出之支票影本在卷可佐，又其以前開經被告背書之二張支票向第一審法院聲請對被告發支付命令已扣減二百萬元為一千五百萬元，亦經原審向第一審法院調閱該院八十四年度促字第三四三號卷查明屬實，則吳土井茍未受清償二百萬元，何以主動減縮？證人林景輝於偵查中證稱：「八十三、八十四年間曾與吳土井去找甲○○六、七次，吳某向黃某討錢一千七百萬元，黃某只還二百萬元」、「吳某說黃某向他借的，黃某說向銀行抵押的錢快出來了，出來了即可還他」、「被告說貸款快出來，不要逼他，且支票有背書，銀行貸款出來即可還」、「黃某均說貸款快出來，且他又有背書，他會負責」等語，復於原審供證：確是去找被告六、七次，均是去其經理室，吳土井是去要錢，被告說貸款未下來，叫其不要怕，他有背書，他是經理，吳土井在該處講不好看等語。證人吳振明於偵查中亦證稱：「約三、四年前（農曆年前）我至蕭登獅處剛好甲○○來找蕭登獅談此債務，蕭登獅叫我去載吳土井過來，甲○○向吳土井說請款下來再還他，並慢慢還他，不要告，會讓他失業」等語，復於原審為相同之供證。又前開泰鋁公司所簽發面額分別為一千萬元、七百萬元之支票二張，吳土井係於八十四年一月十二日提示，另錦輪公司所簽發面額均為五百萬元之支票三張，吳土井係於八十三年十二月三十日提示，均遭退票，有該五紙支票及退票理由單在卷可佐。顯見被告確係先交付吳土井二百萬元，再交付三張各五百萬元之支票，而要求吳土井暫勿提示，以拖延其提示期間，使之喪失對背書人追索權，致被告不負背書人責任而受有利益甚明。而就被告否認犯罪，以及所為之辯解何以不足採信，均於理由內一一詳予指駁及說明。復敘明被告以詐術脫免其應負背書人之票據責任，因認被告有以詐術得財產上不法利益之犯行足堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，難謂有應調查之證據未予調查、認定事實不憑證據、理由不備及適用法則不當等違法情形。非常上訴意旨對於確定判決所審酌之吳土井、吳建興、沈博銘、沈宗印、林景輝、吳振明之證言等證據，持與確定判決相異之評價，或以確定判決之後而非屬卷存之資料即中華商銀嘉義分行八十九年九月十四日（八九）銀嘉營字第六二三八號、八十九年十月四日（八九）中銀嘉字第七一號、八十九年十月二十六日（八九）中銀嘉字第○八二號函及其相關附件等，憑持己見，漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決就該項證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云，乃係對事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，尚與非常上訴審係在統一法令適用之本旨有違，自非適法之非常上訴理由。又原判決已敘明依據吳土井、吳建興之證述，吳土井持有經被告背書而由泰鋁公司簽發面額一千萬元、七百萬元支票二張，另持有錦輪公司簽發面額各五百萬元支票三張，原審法院向第一審法院調閱之八十四年度促字第三四三號聲請對被告核發一千五百萬元之支付命令卷宗，證人林景輝之供證等，而憑以認定被告確有交付吳建興二百萬元並囑轉告吳土井暫緩提示經其背書之支票等事實；則縱確定判決所述被告帳戶於八十三年十一月一日存提之二百萬元，確係黃昭慧借用被告帳戶存入，用以提交曾瑞樟（確定判決誤載為曾瑞漳），抑或錦輪公司當日並未交付被告二百萬元等情均屬實，惟確定判決此部分之論述本已有所保留，此觀其就前者載有「又縱令屬實」，就後者記載「亦非無可能」等語自明，是其就此所為之補充說明即令與事實有所出入，亦不足以影響其依憑上開論證，所為被告交付吳建興二百萬元以為搪塞，要求吳土井暫緩提示該經其背書支票之事實認定。則原審縱未就該二百萬元之來源再加以調查，亦難謂有應調查之證據未予調查之違法。又查原判決所確認之事實，係被告明知中華商銀已拒絕泰鋁公司貸款之申請，意圖脫免其前揭支票背書人責任而得財產上之不法利益，竟交付吳建興現款二百萬元以為搪塞，囑其將上開支票攜回暫緩提示，吳土井獲悉趕往被告處，被告佯稱泰鋁公司所貸款項即將撥付，屆時即可清償，並交付鄭鴻騰為總經理之錦輪公司簽發面額各五百萬元之支票三張，致吳土井同意展期而未提示該二張經其背書之支票，迄八十四年一月十二日，吳土井欲促使被告負背書人責任，始提示該二張支票，方知其未於法定提示期限內為付款之提示，已喪失對被告之追索權，致被告不負背書人責任受有利益等情，因而適用刑法第三百三十九條第二項，論處被告以詐術得財產上不法之利益罪刑。此與公訴意旨認被告向吳土井詭稱：泰鋁公司已以其廠房與廠地向中華商銀貸款二億八千五百萬元，已辦妥貸款，總行已核准，因董事長出國，俟其返國批示後即可撥款，使吳土井陷於錯誤，於當日囑其子吳建興持二張面額各五百萬元之台支支票，至被告辦公室交付與被告，並於翌日將剩下款項再囑其子交被告等情，而認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌之犯罪事實迥然不同，確定判決就被告所犯詐欺得利罪之事實認定及理由論述，與判斷被告向吳土井表示泰鋁公司需款週轉時，因中華商銀尚未就泰鋁公司之申貸案有所決定，致不能證明被告犯有詐欺取財罪之理由記載，並無矛盾之處。又確定判決係依據被告另為張清豐自訴詐欺案之第一審（八十五年自字第二十六號）及原審（八十六年度上易字第一三○七號）中所為供述，而論敘被告於該另案中已自承有背書，雖確定判決論列其理由時僅記載偵查卷第一宗第八十二頁之被告筆錄（即第一審八十五年自字第二十六號卷第九十八頁），而未併載同卷第八十三頁（即原審八十六年上易字第一三○七號卷第七十二頁）之被告筆錄，致不無瑕疵；然上開卷證資料既確有被告在另案中供承其有背書之筆錄記載，則原審於踐行調查程序後，據為其判決論證之一，即無證據上理由矛盾之違法，是該瑕疵與判決本旨尚不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為非常上訴之理由。綜上所述，本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國九十一年十月九日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年十月十七日

最高法院九十一年度台非字第二七一號

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