九十一年度台非字第五號｜刑事：侵占｜裁判日期：91 年 01 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第五號上訴人　最高法院檢察署檢察總長被　告　甲○○ 右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年八月二十日（八十六年度上訴字第一七三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第九七九九號）確定判決，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判。理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又按判決認定之犯罪事實與所採用證據顯屬不符，致其所載理由矛盾者，當然違背法令。（一）原判決關於被告侵占結餘款部分（亦即關於事實一之部分）：原判決事實欄一雖載述：『被告甲○○明知其因業務上所持有廣福樓公司籌備期間之結餘款新台幣（下同）一百五十八萬二千元（即附表三編號７之三十八萬二千元、編號８五百二十五萬元其中之五萬元、編號９之九十萬元及編號之二十五萬元）屬廣福樓公司所有，竟於八十三年五月十六日，在廣福樓公司，除將附表三編號７之三十八萬二千元以公司結餘款交回公司外（公司帳上誤載為甲○○入股金），其餘編號８五百二十五萬元其中之五萬元、編號９之九十萬元及編號之二十五萬元，合計一百二十萬元，則侵占入己，而以之為其個人出資股金』，原判決理由亦謂：『廣福樓公司籌備期間，於八十三年四月八日開始第一次籌資一千五百萬元（見附表二編號１至６），該一千五百萬元其中之一千萬元，當日即付給告訴人工程款，另二百七十五萬元則付給被告甲○○與告訴人合購房屋租給廣福樓公司之押金一百六十五萬元及租金一百十萬元，餘款二百二十五萬元則交由江禮傳保管，而江禮傳所保管之二百二十五萬元，嗣亦如數交出，而其中一百三十萬元支付廣福樓公司購屋之定金，其中九十萬元（即附表三編號９）公司甲存帳號開戶存入，餘五萬元則交被告甲○○保管……，徵之被告甲○○就原本為廣福樓公司籌備期間之結餘款一百二十萬元以其本人入股金之名義繳給廣福樓公司，堪認告訴人指訴被告甲○○侵占附表一編號５其中之五萬元，編號６之九十萬元、編號７之二十五萬元，可信為實在』（見原判決理由欄二之（二）關於事實一部分）。惟查廣福樓公司籌備期間第一次籌資之一千五百萬元，即將其中之一千萬元付給告訴人工程款，其中之一百六十五萬元及一百十萬元分別付給被告與告訴人合購房屋之押金及租金，其中一百三十萬元支付廣福樓公司購屋之定金，則其結餘款應僅剩餘九十五萬元，原判決所載理由顯有『侵占之結餘款』為九十五萬元或一百二十萬元互有牴觸、前後矛盾之情形，且原判決認定侵占結餘款之犯罪事實亦與所採用證據及判決理由所載之情形不符，揆諸首揭說明，原判決當然違背法令。（二）原判決關於被告侵占工程款部分（亦即關於事實二之部分）：原判決事實欄二既認定：『甲○○以廣福樓公司之廚具工程係國泰廚具企業股份有限公司（下稱國泰公司，原判決誤記為廣福樓公司），向（告訴人）陳來旺所承包，而國泰公司（原判決誤記為廣福樓公司）前於八十三年七月十二日向甲○○調現一百萬元未成，甲○○竟以簽發附表四編號１所示其為負責人之金德機車行，付款銀行為華南商業銀行積穗分行，第0000000號、八十三年七月三十日期、面額一百萬元之支票交國泰公司（原判決誤記為廣福樓公司）之職員黃衍明為藉口，而於八十三年七月十三日，在廣福樓公司，請不知情之該公司執行董事兼管財務之高全義命當時不知情之會計楊琇年簽發附表四２所示台灣土地銀行土城分行，以甲○○（董事）為發票人之0000000號、八十三年七月二十九日期之支票一紙交甲○○收執，名為給付國泰公司（原判決誤記為廣福樓公司）前揭工程借支票款項，實則中飽私囊侵占入己』，原判決理由亦論斷：『被告甲○○ 既未簽發上開附表四編號１支票交付黃衍明，竟請被告高全義（按原判決已改判無罪確定）命當時不知情之會計楊琇年簽發上開附表四編號２支票交被告甲○○收執，並由甲○○於八十三年七月二十九日在上開華南商業銀行積穗分行提示兌領，是被告甲 ○○侵占廣福樓公司一百萬元，堪以認定』（見原判決理由欄二後段），益徵被告甲 ○○實際上並未兼管財務，此由原判決理由所敍：『廣福樓公司於籌備期間，因公司尚未設立登記，無法以公司名義請領支票，經各股東同意，暫以被告甲○○個人名義之支票供公司使用，且由被告甲○○任該公司董事長，被告高全義為執行董事兼管公司財務』之情形亦得以印證（見原判決理由欄二之（二）關於事實一部分前段）。本件適因暫以被告甲○○個人名義之支票供廣福樓公司使用，且該被告實際上未兼管財務，才需由不知情之兼管財務執行董事高全義命當時亦不知情之會計楊琇年簽發上開附表四編號２之系爭支票交付該被告提示兌領，自與該被告因掌管廣福樓公司財務而持有該公司款項，進而擅自簽發支票，逕行處分該公司之款項迴異，關於此部分所犯罪名應係詐欺罪而非業務侵占罪，原審不察，遽論業務侵占罪刑，難謂無適用法則不當之違法。（三）原判決關於事實二部分，被告所犯罪名既為詐欺而非業務侵占罪，有如上述，自與原判決關於事實一部分所犯業務侵占罪無連續犯之裁判上一罪關係，乃原判決竟謂：『被告甲○○所犯事實一之侵占犯行，雖未據起訴，亦非屬移送併辦，惟因與上開起訴部分（按即關於事實二部分）有連續犯之裁判上一罪關係，是該部分，自為起訴效力所及，本院自得一併審理』（見原判決理由欄三），因將關於事實一部分（未起訴部分）與關於事實二部分（起訴部分）併予審判，而撤銷第一審判決，論處該被告連續業務侵占罪刑，顯有適用法則不當之違背法令情形。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實與理由欄內之記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又按刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用之證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（司法院大法官會議釋字第一四六號解釋參照）。再判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又未經起訴之犯罪，除與起訴之犯罪有牽連犯或連續犯等審判不可分關係外，法院不得加以審判；否則即有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。本件原確定判決事實一部分採用被告之供述、證人江禮傳、高全義之證述，以及廣福樓股份有限公司（下稱廣福樓公司）之帳冊、各出資人簽名確認之股金收入單據、股金收入明細表、廣福樓公司土地銀行支票類存款分戶明細表及房屋訂金單據等資料，作為其認定被告將該公司籌備期間結餘款一百五十八萬二千元其中之一百二十萬元（即原判決附表一編號五所示之五萬元、編號六所示之九十萬元及編號七所示之二十五萬元）侵占入己之證據。其理由並依據上開證據資料說明：廣福樓公司於籌備期間，將第一次籌得之資金新台幣（下同）一千五百萬元其中之一千萬元支付工程款，另二百七十五萬元則分別支付該公司之押租金一百六十五萬及租金一百萬元，餘二百二十五萬元由江禮傳保管後交還該公司。嗣該公司又將上開餘款中之一百三十萬元支付該公司購屋定金，其餘九十萬元於該公司開立甲存帳戶時存入，五萬元則交由被告保管等情（見原判決第七面第三行以下）。依此說明，則廣福樓公司既將其第一次籌得之一千五百萬元中之一千萬元支付工程款，將其中之一百六十五萬元及一百萬元分別支付押租金及租金，又將其中之一百三十萬元支付購屋定金，則其結餘款應僅剩餘九十五萬元，而非一百五十八萬二千元。乃原判決事實竟認定該公司籌備期間結餘款計一百五十八萬二千元，而被告將其中之一百二十萬元予以侵占入己，而論以刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪；則其所認定之事實，顯與其理由之說明以及所採用之證據內容不相適合，難謂無判決理由矛盾之當然違背法令。究竟該公司籌備期間之結餘款金額多寡？若僅為九十五萬元，則被告何以能侵占該公司結餘款一百五十八萬二千元其中之一百二十萬元？原判決上開理由矛盾之違法，足以影響本件法律之適用及判決之結果，自有可議。又依原判決事實二之認定：廣福樓公司之廚具工程係國泰廚具企業股份有限公司（下稱國泰公司，原判決誤載為廣福樓公司）向告發人陳來旺承包，而國泰公司於民國八十三年七月十二日向被告調借一百萬元未成。被告竟以其已簽發原判決附表四編號一所示之一百萬元支票一張交國泰公司職員黃衍明為藉口，而於同年月十三日請不知情之廣福樓公司執行董事兼管財務之高全義命不知情之會計楊琇年簽發如原判決附表四編號二所示之一百萬元支票一張交被告收執，名為支付國泰公司前揭支票借款，實則中飽私囊侵占入己等情。似認被告明知其並未借予國泰公司一百萬元，竟藉詞其已簽發同額支票一張借予國泰公司，使高全義誤信為真，而命不知情之會計楊琇年簽發如原判決附表四編號二所示之一百萬元支票一張予被告，而據為其私人所有。果爾，則原判決附表四編號二所示之一百萬元支票一張，雖係被告之名義，然被告既已提供予廣福樓公司使用，且須由該公司執行董事兼管財務之高全義同意，始命會計楊琇年簽發交予被告；則上開支票似非屬被告業務上所持有之物；縱其有以前揭不法手段而取得該支票之行為，似難論以刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。乃原判決竟就此部分逕論以上開業務侵占罪，難謂無判決適用法則不當之違法。而此部分既不應論以業務侵占罪，則原判決事實一之業務侵占罪部分（未經檢察官起訴），即與事實二部分不生連續犯之裁判上一罪之關係。乃原判決竟認未經起訴之事實一部分與已起訴之事實二部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併予論罪科刑，依上說明，亦有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決不利於被告，而其事實二部分所記載之事實尚非明確，本院無從另行判決，為維持其審級之利益，並求事實之真切，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，判決如主文。中華民國九十一年一月九日最高法院刑事第七庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年一月十一日

最高法院九十一年度台非字第五號

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