最高法院九十二年度台上字第一六五四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一六五四號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 右上訴人等因被告違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月三日第二審判決（八十九年度上訴字第二二五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第四六一三、九二六０號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定被告甲○○明知不詳姓名成年人經營之科群工作室所販售之光碟中，含有猥褻影像（包括以錄影及電磁竊錄賓館男女性交及女子如廁之偷拍影像）之光碟，及未經著作權人大宇資訊股份有限公司、美商微軟公司（ Microsoft Corporation ）等公司許可重製之著作物「大富翁Ａ」、「Windows98 」等仿冒光碟。竟意圖營利，自民國八十七年十月初起，與科群工作室負責人共同基於常業犯意之聯絡，由被告在網路上設置「阿策的站」、「泡麵之家」、「ＰＣ天堂」、「方便麵工作站」等網站，並在上述網站內放置上開光碟之目錄供顧客訂購，每片新台幣（下同）二百元至三百元不等。被告則負責整理訂單，並以電子郵件寄至科群工作室，由該工作室負責人將光碟片寄交予訂購者並收取款項。每出售一片，被告可獲得五十元之報酬，而以此方法侵害他人之著作權，並以之為常業，計共獲得佣金至少四萬二千二百元；嗣於同年十一月二十四日下午為警查獲。被告又自八十八年十月中旬某日起，在台北市○ ○路○○○號四樓三三三室，明知自稱「林○鑫」之成年男子所設立之「台灣Ａ補網站」播放關於偷拍猥褻之影片及開放色情貼圖供人觀看；並明知如原判決附表所示之歌曲，分別為同附表所示之環球國際唱片股份有限公司等公司所享有著作權。竟與「林○鑫」基於意圖銷售之犯意聯絡，由「林○鑫」以ＭＰ３程式在網路上下載重製該等歌曲，而燒錄製成ＭＰ３音樂光碟片，再由被告以其所申設之sk21@ms34.url.com. tw電子郵件信箱帳號在新聞群組（NEWS GROUP）tw.bbs.comp.virus、tw.bbs.rec.pc gete、twbbs.sci.sex 等處刊登販賣盜版光碟片、色情光碟片（包括賓館男女作愛及女子如廁之偷拍光碟）資訊及「台灣Ａ補網站」之廣告，並利用micro sex@mail.ht. net.tw、webmester1@mail.ht.net.tw 等電子郵件信箱對外聯絡交易。訂購者以電子郵件下訂單後，被告即將訂單整理傳送予「林○鑫」以郵局代收貨款，或由訂購者將款匯入「林○鑫」以不明方式取得李○聲向劉○宏（以上二人均經檢察官處分不起訴）購得之郵局帳戶（帳號：○○○○○○○○號）郵寄交貨，而以此交付及重製之方法侵害他人之著作權及販賣妨害他人秘密之偷拍光碟，並以之為常業。被告則從中每月僅支付三百元租金，即可取得使用１０ＭＢ網頁主機空間，且可以五折價金購得「台灣Ａ補網站」出售之產品。嗣於八十九年一月六日十時五十分許為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處被告共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，及以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、按檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。故檢察官雖就犯罪事實之一部提起公訴，其效力仍及於與起訴部分有實質一罪或裁判上一罪關係之其他犯罪事實部分，法院自應就犯罪事實之全部加以審理，否則即有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。卷查台灣台北地方法院檢察署於九十年四月二十五日，以北檢銘生九十偵七九０五字第○○○○○號函原審法院（檢附該署九十年度偵字第七九０五號偵查卷影本），指被告涉嫌於九十年一月間，夥同陳英泰在台北市○○○路○號之一十樓，由上訴人向國外主機申請網址架設「無碼黃城」、「中南海無碼」網站推出各式目錄販售各種色情光碟，並燒拷色情光碟片（包括無碼、偷拍及幼童等）及盜版遊戲光碟，每片售價一百元至一百三十元不等，涉犯著作權法第九十四條、刑法第二百三十五條第一項、第三百十五條之二第三項等罪嫌，認與本件起訴之犯罪事實有連續犯及常業犯之裁判上及實質上一罪關係，為起訴效力所及，請求併案審理等情，有該函一件（見原審卷第一０五頁）及上述偵查卷影本一宗可稽。究竟上開移送併案部分與本案有無實質上或裁判上一罪關係？是否為檢察官起訴效力所及？此與判斷事實審法院對於本案應予審判之範圍有關，難謂全無調查及說明之必要。原審對於檢察官上開移送併案之犯罪事實未併予審判，亦未於判決內說明該移送部分與本案究竟有無裁判上或實質上一罪之關係，暨該部分何以毋庸加以審判之理由，致本院無從為原判決適法與否之判斷，自屬可議。㈡、原判決認定被告與自稱「林○鑫」之成年男子共同販賣色情（含偷拍）光碟及盜版音樂光碟片，並以之為常業；被告則從中每月僅支付三百元租金，即可取得使用１０ＭＢ網頁主機空間，且可以五折價金購得「台灣Ａ補網站」出售之產品等情。果爾，被告似未分得販賣上述光碟之報酬或佣金。而其雖因而每月僅支付三百元租金即可取得使用１０ＭＢ網頁主機空間，且可以五折價金向「林○鑫」購得「台灣Ａ補網站」出售之產品。但其因而節省支出之金額究竟若干？能否恃此以資維生？此與判斷被告此部分所為是否構成常業犯有關，自有併予查明之必要。原審未予究明，亦未於判決理由內加以論敘說明，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決採用扣案之「盜版光碟片十七片」，作為認定被告與「林○鑫」共同犯罪之佐證之一（見原判決第六面第十行）。惟又於理由內說明：扣案之「盜版光碟片十七片」，並無證據足認為供本件犯罪所用之物，與本案無關云云（見原判決第十面第八行至第十行，第十一面第五、六行），前後不無矛盾。究竟上開「盜版光碟十七片」之內容為何？與被告及「林○ 鑫」共同重製販售之盜版光碟是否相同？被告如何取得？是否供其等販售之用？此與判斷扣案之「盜版光碟十七片」得否併依刑法第三十八條之規定沒收有關。原審未深入詳查，僅依被告片面之詞，遽認扣案之盜版光碟十七片均與本案無關，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年四月二日最高法院刑事第六庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年四月七日Ｋ

最高法院九十二年度台上字第一六五四號

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