九十二年度台上字第一九三二號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：92 年 04 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一九三二號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二四八號、第一一二五四號、八十五年度偵字第四三二二號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、同案被告楊清火（業經判刑確定）既係聖堡企業社掛名股東而未參與業務，其不瞭解聖堡企業社之實際經營，乃理所當然，原判決竟以其證言為證據，自有判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人係因所營之璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公司）營業額龐大，且採記帳方式核稅，若璇櫻公司之下游廠商請款有發生不實情形，上訴人需至法院或稅捐處說明，將不勝其煩，乃成立聖堡企業社，由聖堡企業社承攬璇櫻公司之工程，而由聖堡企業社將工程轉包予下游廠商，再由下游廠商出具憑據向聖堡企業社請款，以省卻困擾，上訴人並未辯稱實際上承包工程者乃璇櫻公司，原判決卻逕自為此認定，亦與卷附資料不符。㈢、原判決對證人葉漢清、王秋岩於新竹市稅捐稽徵處之證言，及證人葉漢清提出之佑福營造工程有限公司（下稱佑福公司）與聖堡企業社所訂之合約書等有利於上訴人之證據，不予採納，亦未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈣、原判決認上訴人所填製之發票，其發票號碼為ＪＺ00000000 0號，銷售金額為新台幣（下同）一百九十萬四千七百六十一元，稅額為九萬五千二百三十九元，與該發票實際上之記載內容不相符合，又原判決理由中敘及有附表二及附表三，但原判決之後並未檢附有該等附表，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈤、上訴人本件所為，對國家、社會及他人均未生重大損害，其亦無前科，且上訴人又有母親、孩子待其扶養，原判決未諭知緩刑，並有判決不適用法則之違法云云。惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：聖堡企業社有實際承包工程，且其向璇櫻公司請領工程款後有開立發票予璇櫻公司，聖堡企業社之營業收入亦有繳納稅金云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決係以楊清火於法務部調查局新竹市調查站調查時供稱：伊只是聖堡企業社之登記負責人，該企業社自設立登記以來，確實從未營運等語，嗣其於第一審審理時復供稱：聖堡企業社係由上訴人出資，伊只是掛名股東，未參與業務，實際上係上訴人在管理等語。且上訴人亦供稱：聖堡企業社之負責人是楊清火，該社係伊與楊清火合資開設的，雖楊清火對工程不懂，只是人頭，但他知情，另因工人不希望繳稅，伊就組成聖堡企業社，由該社開立發票予璇櫻公司，惟聖堡企業社亦有繳稅等語。因認聖堡企業社係上訴人以楊清火名義辦理登記，且實際上未承包工程。另參以上訴人已自承其係因下游承包工人或廠商沒有發票才成立聖堡企業社，俾方便以聖堡企業社名義開出發票向璇櫻公司請領工程款，可見實際上承包工程者乃璇櫻公司之各下游承包商，而非聖堡企業社本身，益證聖堡企業社並無向璇櫻公司承包工程，亦無銷貨事實。又以於新竹市稅捐稽徵處調查時，佑福公司之負責人王秋岩雖證稱：發票號碼ＪＮ00000000號之發票係葉漢清向佑福公司請領工程款時所交付，該工程合約係葉漢清持聖堡企業社印章與佑福公司所簽訂，故伊才認為葉漢清是聖堡企業社之員工等語，而證人葉漢清亦證稱：伊與楊清火是朋友，因佑福公司有模板工程找伊承做，楊清火告知其剛成立聖堡企業社，故伊以該企業社名義與佑福公司簽約，工程款由伊領訖後，除發放工資約一百九十萬元後，餘額交付楊清火繳交稅款等語，且提出佑福公司與聖堡企業社所訂之工程承包契約書為證。惟以該工程承包契約書，非但立合約書人誤載為「聖『保』企業社」，且蓋用之印章亦為「聖『保』企業社」，與常情有違，而葉漢清如係聖堡企業社之員工，並代表該企業社與佑福公司簽訂工程承包契約書，何以工程款係由葉漢清領取，並由葉漢清於發放工資後，再將餘額交付楊清火繳交稅款，堪認前開契約書係為配合以聖堡企業社名義銷貨所致，尚難認聖堡企業社所開立之上開發票係屬實在，可見實際承包佑福公司工程者為葉漢清，聖堡企業社並無該項實際銷貨之事實。核無不合。上訴意旨㈠、㈡、㈢，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，或再為單純事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、原判決確檢附有該判決之附表二及附表三（見原判決第六十二頁、第六十四頁）；另原判決事實欄及理由欄所載上開發票之內容，除曾將發票號碼ＪＮ00000000號誤載為ＪＺ000000000號外，其餘銷售金額、稅額、買受人等欄，均與卷附發票上載內容相同（見原判決第二頁第八行以下、第四頁第七行以下；原審更㈡卷第三十六頁），且原判決另亦曾載明該發票之發票號碼為ＪＮ00000000號（見原判決第四頁第十三行、第十七頁），故原判決上開所載ＪＺ000000000號之發票號碼，顯係文字之誤繕，原審非不得以裁定予以更正。是上訴意旨㈣，即非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。至諭知緩刑為事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原判決未予諭知緩刑，亦不能以此指摘為不當。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年四月十日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年四月十七日

最高法院九十二年度台上字第一九三二號

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