九十二年度台上字第三００三號｜刑事：業務侵占 (違反商業會計法)｜裁判日期：92 年 06 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三００三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　張迺良律師右上訴人因業務侵占罪（違反商業會計法）案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月三十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五六六、二一六一０、二一九三一、二六六一八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○與熊丸（已死亡）原為舊識。熊丸於民國八十年間經財團法人台灣省敦睦聯誼會推選擔任董事長，該會所屬圓山大飯店（下稱圓山飯店）於八十四年六月二十七日因包商承攬工程施工不慎，引燃屋頂大火，經理徐潤勳引咎辭職，乃於同年七月十七日引進上訴人擔任前開聯誼會董事兼任圓山飯店總經理，為圓山飯店商業登記負責人。簡賢富（已判刑確定）為行政部副理，負責飯店修繕工程之招標、採購等事宜，二人均係受該聯誼會及圓山飯店委任處理事務，為從事業務之人。上訴人利用圓山飯店屋頂發生大火，亟需善後復建，暨高雄圓山飯店土地租期將屆之機會，利用總經理職務之便，明知與各主管機關溝通協調恢復飯店屋頂原貌之申請及土地續租等事宜，僅需依法辦理即可，毋庸另行支付額外之費用。乃利用董事會同意提撥公關費之名義，意圖為自己不法之所有，基於概括犯意：㈠於八十五年二月八日以年關將至，飯店諸多公關作業必須利用機會積極進行為由，以個人名義向圓山飯店借支新台幣（下同）五百萬元，簽請熊丸核准後，指示不知情之飯店財務部副理趙佩蘭以復建名義周轉，在支出傳票記載「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」之不實名目，經上訴人批准後記入帳冊，並由圓山飯店出納室於同年月十日電匯五百萬元至上訴人設於第一商業銀行八德分行帳戶，將之侵占入己。同年八月五日再度以飯店屋頂申請恢復原貌為由，向飯店申請提撥六百十萬元，經董事長熊丸批示同意後，由圓山飯店於翌日再支出一百十萬元存入上訴人私人帳戶內，予以侵占。上訴人因對前開六百十萬元支出無統一發票可供銷帳，事後為掩飾犯行，指示知情之簡賢富於八十五年八月九日、同年九月一日先後書寫簽呈，虛列「客房復建工程增加整修工程需要」六百十萬元，經上訴人批可後作為請款根據，另責由簡賢富向承攬圓山飯店各項工程之廠商索取統一發票以供報帳。遂陸續向不知情之僑信水電工程有限公司、新耀工程有限公司、漢邦工程有限公司、詠順防災器材行、茂真榮木業有限公司、福德興裝潢五金行、金星藝術工程有限公司及展新設計工程有限公司索取統一發票共十五張，金額合計六百十萬零七十三元，交予上訴人轉交不知情之趙佩蘭填寫內容不實之轉帳傳票記入帳冊，沖抵前開六百十萬元支出帳目，足以生損害於圓山飯店。㈡上訴人藉詞董事會授權處理高雄圓山飯店土地租約續租事宜，於八十六年五月八日指示不知情之秘書室主任李選偉簽擬，飯店復建整修工程之廠商先行購買木料預付工程款二千萬元，經上訴人批示後，由不知情之趙佩蘭以「工程預付款項」名目製作內容不實之支出傳票後，記入圓山飯店帳冊，足以生損害於圓山飯店會計帳冊之真實性。旋由出納室憑此簽發面額二千萬元之支票，透過李選偉轉交上訴人，由上訴人不知情之配偶蘇淑珍存入彰化商業銀行大安分行帳戶內，同年六月五日兌換為美元，匯往上訴人與蘇淑珍在美國之共同帳戶內，予以侵占挪為己用。㈢天寧建築防火材料有限公司（下稱天寧公司）承攬圓山飯店大火復建之公共安全、耐熱塗料工程，未按合約規定施作，簡賢富乃要求天寧公司實際負責人李浮、張英峰夫婦退還工程款一千五百萬元，遂於八十五年六月一日、六月四日自銀行提領一千萬元、五百萬元交予簡賢富。詎簡賢富意圖為自己不法所有，未循正常途徑繳交圓山飯店，逕與上訴人基於侵占之犯意聯絡，於八十五年六月三日在上訴人辦公室內，將其中八百五十萬元交付予上訴人，上訴人旋將之侵占入己；另五百萬元交給不知情之陳盛添作為答謝其代天寧公司覓妥工程合約保證人之報酬，其餘一百五十萬元則由簡賢富侵占入己等情。因而撤銷第一審關於上訴人業務侵占部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處其共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑。固非無見。惟查：㈠刑事訴訟為確定國家具體的刑罰權之程序，以發現實體的真實，使刑罰權得以正確行使為其宗旨。此項實體，應經訴訟程序而成，本訴訟制度之要求，無論採職權主義，抑採當事人主義，法院居於公平之立場，就當事人之攻擊、防禦，基於辯論而形成其心證，而為裁判。國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正。法院為實現實體正義，不可忽略程序正義之踐行。憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。第十六條規定，人民有訴訟之權。從而，人民之訴訟權應予保障，法院應依正當法律程序以公平審判。刑事訴訟法第二百二十一條規定：「判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之」；第二百八十一條第一項規定：「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判」；刑事司法之實踐，保障人權為其重要之使命，實施刑事訴訟程序之公務員，對於刑事訴訟法規定刑事訴訟之程序，自應確實遵守。第二審法院得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為限，此觀刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。同法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者」，其判決當然為違背法令。良以此種違法情形，顯然剝奪被告防禦權之行使，致其未能於審判期日提出有利之證據，喪失對被訴事實及不利證據陳述意見之機會，更未能參與辯論，攸關法院對於證據之取捨與事實之認定，顯然於判決有影響。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。本件原審定於九十一年十二月十八日上午九時三十分之審判期日，其傳喚上訴人之傳票，係以公示送達方式為之。第查得為公示送達者，依刑事訴訟法第五十九條第一款規定，以應受送達人住居所、事務所及所在地不明，不能以其他方法送達者為限。上訴人設籍於台北市○○區○○路八十六巷三號二樓，業經原審查明屬實，有上訴人個人基本資料查詢結果表附卷足憑（原審更㈠卷第一三一頁）。上訴人並無應送達之文書，因其住居所及所在地不明，無從送達之情形（因工作關係，在全世界跑云云，並不等同住居所在不明）。詎原審法院指定審判期日之傳票，逕裁定為公示送達，有該法院九十一年十月二十八日之刑事裁定、公示送達公告稿、公示送達證書、台北市大安區公所函在卷可考（原審更㈠卷第一四三至一四七頁）。此一審判期日傳票之公示送達，為不合法，亦即上訴人並未受合法傳喚，自難謂其於該審判期日未到庭，係經合法傳喚而未具正當理由。乃原審不待其到庭陳述，逕行判決，顯與刑事訴訟法第二百二十一條、第二百八十一條第一項、第三百七十一條之規定有違，而有適用法則不當及不應判決而為判決之違背法令。㈡刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」，學理上稱為牽連犯，係指行為者祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無牽連關係存在，應以其方法或結果行為，與犯罪之目的或原因行為，是否有不可分離之直接密切關係以為斷，自方法言，不外犯一罪目的所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪原因所生之當然結果之行為，始足構成。又侵占罪為即成犯，侵占行為一經完畢，罪即成立，嗣後為圖掩飾侵占犯行，所為不實帳冊之登載，以使帳面平衡者，其不實登載行為即為另行起意，應分論併罰。原判決認上訴人命趙佩蘭以復建名義周轉款項，於八十五年二月十日、同年八月六日先後侵占五百萬元、一百十萬元。嗣為銷帳，指示簡賢富於同年八月九日、九月一日書寫「客房復建工程增加整修工程需要」簽呈，作為請款根據，並向未實際承做圓山飯店工程之僑信水電工程有限公司等八家廠商取具統一發票十五張，交趙佩蘭填製轉帳傳票、帳冊，沖抵前開六百十萬元支出帳目等情。如果無訛，上訴人侵占圓山飯店之款項已經完成，其業務侵占行為與事後不實之帳冊登載行為，有何方法與目的，或原因與結果之直接密切而不可分關係？何以非另行起意？原判決並未詳加闡述，泛稱上開二罪間有方法、目的之牽連關係，應從一重之業務侵占罪處斷。委有判決理由不備之違法。本院前次發回更審時即已指明，原判決仍不未予釐清，其違法情形依然存在，仍屬可議。㈢審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，但其內容尚欠明暸，亦與未經調查者無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人藉詞董事會授權處理高雄圓山飯店土地租約續租事宜，於八十六年五月八日指示不知情之秘書室主任李選偉簽擬飯店復建整修工程之廠商先行購買木料預付工程款二千萬元，經上訴人批示後，由不知情之趙佩蘭以「工程預付款項」名目製作內容不實之支出傳票後。旋由出納室憑此簽發面額二千萬元之支票，透過李選偉轉交予上訴人，由上訴人不知情之配偶蘇淑珍存入彰化商業銀行大安分行帳戶內，同年六月五日兌換為美元，匯往上訴人與蘇淑珍在美國之共同帳戶內，予以侵占入己等情。然上訴人於原審即一再辯稱：前開二千萬元匯往美國後，曾簽發美鈔七十一萬六千六百四十元支票（折合新台幣約二千萬元）交由「Kwan-Yinliang Chen」於八十六年六月十日兌付，係用以支付圓山飯店重建之「公關費」，並非伊所侵占，並提出美林證券金融公司八十八年八月二十五日出具之證明書及我國駐洛杉磯台北經濟文化辦事處認證函為證，請求原審傳訊上開提領人到庭證明如何運用該等「公關費」等語。原審不予傳喚調查。徒以：「此僅能證明上訴人確有上開支出，至於各該支票兌領人與上訴人有何關係……均屬不能證明，尚不足作為有利上訴人之證明……而二千萬元部分，其係個人投資理財，其事後改稱推展業務，該二千萬元還未用在推展業務上，尤與其所辯用於公關無涉。且被告亦始終未能舉證說明確實有支付公關費用予特定人士、該特定人士係因收受公關費用促使有關單位改變決策同意高雄圓山飯店土地續租、台北圓山飯店屋頂恢復原貌等事，是上訴人所辯：曾向董事長熊丸、董事會成員報告前開費用動支情形，並確實交付特定人士，並無侵占犯行云云，均係飾卸之詞，為不足採」等詞，駁回上訴人之聲請。致上開費用究係由上訴人侵占入己，抑運用在圓山飯店重建之「公關費」上？事實仍未臻明瞭。原判決適用法律是否妥適，本院無從揣斷。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年六月五日最高法院刑事第四庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官陳世雄右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年六月九日

最高法院九十二年度台上字第三００三號

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