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in判決書

最高法院九十二年度台上字第三０五二號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三０五二號 上　訴　人　乙○○ 被　　　告　甲○○ 右上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月四日第 二審更審判決（九十一年度上更㈡字第八四四號，自訴案號：台灣台北地方法院八十 六年度自字第四四二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、證人林 幸秀業已指稱扣押物品清單並非於扣押當日即民國八十一年六月九日於現場製作，第 一審法院勘驗搜索錄影帶筆錄記載：「未見製作扣押物品清單動作之時間」等語，足 見扣押物品清單確非被告甲○○於搜索現場製作。原審對此未詳查，遽認無證據證明 被告係於同年月十日才製作扣押收據（清單），且該清單製作日期之記載縱有不實， 亦不足以生損害於公眾或他人，不成立刑法第二百十三條之罪，有適用法則不當之違 法。㈡、被告執行搜索時，已發現兩份買賣契約書，其中一份每公頃單價新台幣（下 同）五百萬元，經侯海熊律師見證，另一份單價四百三十萬元未經侯海熊律師見證， 被告尚執此契約書詢問林幸秀，顯見被告明知經侯海熊律師見證之契約係每公頃五百 萬元。侯海熊出具之書面陳證書亦指明只有該契約書係經其見證，被告竟於製作刑事 案件移送書時，故為不實之記載侯海熊見證之契約書為每公頃四百三十萬元。原判決 認此部分不成立登載不實公文書罪，顯與卷內證據不符，其判決為違背法令。㈢、被 告於八十一年六月三日訊問證人洪明鎮時，洪明鎮已提出代為經手支付土地價款、增 值稅及雜支等明細表，其中增值稅為一千零一十萬五千二百二十九元。林幸秀於警訊 時並未坦承留存一百零八萬九千二百元獨自支用，亦未承認有詐欺行為；洪明鎮、林 志昇、張金丁於警訊時均未指證上訴人乙○○有詐欺之行為，原判決以被告於刑事案 件移送書記載「八十年底張某（張建國）自日本帶同會計師來台查帳，發現陳嫌（指 上訴人）提供之繳納土地增值稅繳款書僅七份，合計七十六萬四千三百八十二元。」 「林幸秀……坦承留存合計一百零八萬九千二百元之金額，並獨自支用。」「共犯林 幸秀、證人洪明鎮、林志昇、張金丁等供述指證在卷。」等語，並無不實，尚與卷內 資料不符，有判決所載理由矛盾之違法。㈣、被告明知上訴人並無偽造文書之行為， 竟於移送書故意為「且乙○○另涉及偽造文書罪嫌」之不實記載。按被告已承認該等 記載係認張建國於告訴狀證四所附由上訴人提供之清償證明不實，然該清償證明均屬 真正，有謝永水代書出具鑑定報告可證，原審未詳查該清償證明是否真正，即認被告 此部分亦未成立犯罪，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。 惟查本件原判決以上訴人乙○○於第一審自訴意旨略以：被告甲○○係內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）之警員，於八十一年六月九日與該局警員林泰宏、陳 正樑前往台北市○○○○路三段一一八號十二樓宏仁堂公司搜索後：㈠、被告於製作 扣押收據時，明知當時是八十一年六月十日上午七時許，並非八十一年六月九日，竟 於扣押收據上倒填日期為八十一年六月九日，致生損害於公文書內容之正確性及上訴 人權利。㈡、被告與林泰宏、陳正三人於製作刑事案件移送書內為虛偽不實之記載 ，分述如下：①、明知上訴人於六十五年因詐欺案被判決緩刑二年，於七十四年間因 誤報駕照遺失，被判處罰金一千五百元及七十六年因向人潑茶水遭以妨害名譽判決罰 金一千五百元，餘無其他前科，且所有前科均出於誤會，與上訴人品性無關，竟於移 送書上載為「乙○○素行不良、生性狡詐、有偽造文書、傷害、妨害名譽、詐欺及違 反票據法等多項前科」之不實記載。②、明知上訴人從未詐欺案外人張建國，竟於移 送書上不實記載「陸續向被害人張建國詐騙購地價款六億七千六百二十三萬元」及「 張建國並依約自七十七年十二月十八日起至七十八年七月二十四日止，分四期陸續支 付購地價款達六億九千五百萬元」。③、明知上訴人從未對張建國稱「有三百餘公頃 土地要出售」，竟於移送書內不實記載「偽稱渠擁有新竹地區整片相鄰土地達三百餘 公頃可供開發興建高爾夫球場之用地」。④、明知偽約簽訂於七十七年十二月十二日 ，而所謂財力證明係在事後即七十八年二月四日應張建國要求而傳真，竟於移送書內 不實記載「為取信張某，佯稱渠財力雄厚，有多項海內外投資經營企業」。⑤、明知 七十七年十二月十二日簽訂契約時，當時並無系爭土地，且在簽約前，張建國亦從未 與上訴人看過任何土地，竟於移送書不實記載上訴人「刻意掩飾安排帶同張某前往視 察該土地」。⑥、被告於搜索過程中已發現所謂土地買賣契約書實際上有二份，其中 之一為買賣價金每公頃五百萬元，另一為四百三十萬元，而前者經侯海熊律師見證， 後者未經見證，竟於移送書內不實記載「陳嫌洽請侯海熊律師見證，於七十七年十二 月十二日在侯海熊律師事務所與陳嫌簽定土地買賣契約書，以每公頃四百三十萬元之 價格……」。⑦、被告明知早在七十八年七月十一日張建國委託之謝永水代書已提出 完整一百公頃土地鑑定，竟於移送書內不實記載「僅提出約八十公頃左右殘缺不全之 土地證件資料，藉以搪塞」。⑧、被告明知上訴人並未詐騙張建國土地增值稅款，竟 於移送書內不實記載「更藉口台灣甫爆發第一球場事件，事涉敏感，警告張某不可到 處張揚查問，致張某畏懼不敢查詢」、「並擬具八十、八十一、八十二年土地增值稅 估算書寄交張某，促張某再交付一億四千餘萬元稅款，以憑辦理」、「張某既不敢查 證又恐嗣後增值稅太高，乃依據陳嫌指示，分別於八十年七月十九日及八十年八月一 日先後匯款合計日幣一億九千元（當時匯率折合約三千萬元）受陳嫌詐騙土地增值稅 合計三千七百八十六萬元」。⑨、被告明知上訴人當時已繳土地增值稅，就洪金傳部 分其稅單已超過一百十九張，達五百七十四萬二千四百四十五元，竟於移送書不實記 載「八十年底張某自日本帶同會計師查帳，發現陳嫌提供之繳納土地增值稅繳款書僅 七份，合計七十六萬四千三百八十二元」。⑩、明知上訴人並無詐騙行為，竟於移送 書內不實記載「另為預謀洗錢，於簽約前即與陳思如同時先於七十七年十一月八日在 台北市第一商銀大安分行開設二六一一三二（活期儲蓄存款）、六三三三五（支票存 款）等主要銀行帳戶」、「詐款多數流入陳思如一銀大安分行六三三三五號支票存款 帳戶內，該帳戶自七十七年十一月至八十一年四月間總計入帳高達七億九千零八萬八 千三百四十元之鉅款，該此入帳款額則用以陸續支付渠等股票交易、購買房地產、日 用生活用品、金飾珠寶及生活費或再轉帳提現至其他帳戶內」。⑪、明知林幸秀就其 一銀城東分行帳戶內存款均未曾私自使用，竟於移送書內不實記載「坦承……留存合 計一百零八萬九千二百元之金額，並獨自支用」。⑫、明知林幸秀及證人洪明鎮、林 志昇、張金丁等均未指證上訴人詐欺，惟於移送書內不實記載「共犯林幸秀、證人洪 明鎮、林志昇、張金丁等供述指證在卷可稽」。⑬、被告於移送書不實記載「且乙○ ○另涉及偽造文書罪嫌」，惟並未交待有何偽造文書罪嫌。因認被告涉犯刑法第二百 十三條之公務員登載不實公文書罪嫌。但為被告所堅決否認，辯稱：刑事移送書係依 照該案件之告訴人張建國於八十一年四月一日至刑事警察局所提出之刑事告訴狀、及 證人林幸秀、洪明鎮、林志昇等於該局之供述，參照刑案資料作業個別查詢表及依刑 事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，逕行蒐集、調查證據，依蒐集證 據所得之資料製作而成，均屬於伊職務上認定事實判斷裁量之範圍，伊並無明知為不 實之事項而故為登載之情事等語。經查被告與林泰弘、陳正樑對林幸秀實施搜索之地 點為林幸秀之租住處及宏仁堂，搜索時間自八十一年六月九日下午二時四十九分起至 同日下午三時五十五分止，業經第一審法院播放搜索錄影帶查證屬實，製作勘驗筆錄 在卷可稽。雖錄影帶中未錄得被告甲○○製作扣押物品清單時間及林幸秀簽署該清單 之時間，惟被告已堅稱該清單製作時間是八十一年六月九日，而林幸秀又未提出任何 確切證據證明被告係於八十一年六月十日才製作該扣押物品清單，在查無證據證明被 告係於八十一年六月十日製作該清單而故為記載為同年月九日，自難論以登載不實公 文書罪。至上訴人指被告執行搜索時，未全程錄影而遺漏重要部分，諸如無當場製作 扣押物品清單及林幸秀簽署之鏡頭等，並聲請再調閱勘驗搜索錄影帶。但該錄影帶已 於第一審法院當庭播放勘驗，有如前述，自無再勘驗之必要。且搜索時並無全程錄影 之規定，是以該錄影帶縱未將搜索過程全部錄影，而有部分遺漏，亦不能指為違法， 或為被告不利之認定。次查上訴人曾有偽造文書、妨害名譽、詐欺及違反票據法等多 項前科及傷害案因撤回告訴經檢察官為不起訴處分之紀錄，有刑案資料作業個別查詢 報表在卷可參。而張建國於八十一年四月一日向刑事警察局對上訴人提出詐欺之告訴 時，在其刑事告訴狀記載：「總計被告（指上訴人乙○○）以土地價款為名，即已向 告訴人（指張建國）收取達新台幣六億七千六百二十三萬五千元。」「告訴人先於該 年（七十七年）十二月十八日付其新台幣四千萬元作為寄託金（即訂金）。」「旋即 支付第二期款計新台幣二億一千八百萬元。」「計又被騙去新台幣二億五千八百萬元 。」「第四期款計新台幣一億六千零二十三萬五千元。」「被告乙○○透過僑界找上 告訴人，聲稱渠擁有新竹地區整片相鄰土地達三百餘公頃，可供開發興建為高爾夫球 場。」「並聲稱其財力雄厚，連鎖企業，跨國經營。」「其餘則提出約八十公頃左右 殘缺不全之證件資料，藉資搪塞，對其所售予告訴人之二百餘公頃土地。」「更藉口 台灣甫爆發第一球場事件，事涉敏感，警告張某不可到處張揚查問，致張某畏懼不敢 查詢，並擬具八十、八十一、八十二年土地增值稅估算書寄交張某，促張某再交付一 億四千餘萬元稅款，以憑辦理，張某……受陳嫌詐騙土地增值稅合計三千七百八十六 萬元。」、「八十年底，告訴人遠從日本帶會計來台，要求查帳，發現稅單上繳納金 額極少」等語，並檢附上訴人以宏仁堂股份有限公司書寫其於國內投資經營之企業、 新竹縣稅捐稽徵處土地增值稅繳納書影本七張（其金額合計七十六萬四千三百八十二 元），七十七年十二月十二日之土地買賣契約書及協議書，該契約書載明「價金：每 公頃新台幣四百三十萬元」，協議書記載：「雙方茲為修正七十七年十二月十二日之 買賣契約及協議書條件，訂立協議書如后」、「見證律師侯海熊」等語。張建國於刑 事警察局偵訊時復陳稱：「乙○○允諾我所提出之要求，並拿地籍圖讓我看，並帶我 到新竹查看該土地，我看了之後，也覺得很滿意，同意以每公頃四百三十萬元向其購 買。」等語。被告基此於刑事案件移送書為如自訴意旨㈡⑴至⑼所述內容之記載，自 有其依據，難認有故為不實登載之情事。再查上訴人之配偶陳思如於七十七年十一月 八日在第一商業銀行大安分行開設支票存款帳戶，帳號0000000000號，張 建國購買土地之價金及支付土地增值稅之款項，最後多數流入該帳戶，至八十一年四 月止總計入帳達七億九千零八萬八千三百四十元，有卷附之出帳明細表可證。證人林 幸秀於刑事警察局偵訊時供稱：「（一銀城東分行部分以後九十八萬九千二百元用到 何處？）用到那裡，已經忘記，要查才知道。」「（花旗銀行部分）所以留下十萬元 ，直到八十一年一月或二月間該帳戶結清不用了，剩下之款項全部給乙○○，數目多 少我忘記。」「（乙○○購買新竹地區土地你何時知道？）大約七十八年二、三月間 乙○○與地主之契約拿回來時，我才知道。」洪明鎮證稱：「（乙○○何時與地主訂 立契約？）於七十八年二月二十八日與地主下訂金。」林志昇證稱：「乙○○（編號 ００七）及陳振民部分均由乙○○出面承購，編號００七經乙○○要求登記於渠父親 陳孟博名下，編號０一五亦經乙○○要求過戶登記於其胞弟陳振民名義下，另編號０ ０八部分係乙○○向張金丁購買再要求過戶登記於陳吳玉葉名下。」張金丁證稱：「 編號００八房地於七十九年四月以三千萬元賣與乙○○。」各等語，彼等之證述雖未 明確指出上訴人涉有詐欺等罪嫌，但渠等所述內容均與張建國所指訴上訴人詐欺事實 ，形式上具有關連。被告依其職權，就其調查、蒐集所得之上開資料，而於刑事案件 移送書為如自訴意旨狀㈡⑽至部分之記載，亦無所謂故為登載不實公文書可言。雖 上訴人於原審提出林幸秀開立於第一銀行城東分行之支票使用情形及清償證明資料影 本等文件，說明上訴人並無被告於刑事案件移送書所載之犯嫌，然此資料縱係屬實， 亦僅能證明上訴人所辯無詐欺張建國之情事，是否可信，尚不能執此而認定被告於製 作移送書時，主觀上有明知為不實事項故為登載之犯行。此外，復查無其他積極證據 證明被告有自訴狀所指之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在 第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可 資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據證明力之強弱，事實審法 院依法有自由判斷之權，故判斷證據證明力如不違一般經驗法則及論理法則，即不得 指為違法。卷查第一審法院調查中曾訊問林幸秀：「有否證據可以證明清單上之簽名 是在（八十一年）六月十日簽？」林幸秀答：「扣押之錄影帶可以證明。」（第一審 卷第二十七頁），而搜索扣押錄影帶經第一審法院勘驗結果，並未錄得被告製作扣押 物品清單時間及林幸秀簽署扣押物品清單時間，原判決據此並參酌卷內相關證據，說 明林幸秀並未提出任何證據證明被告係於八十一年六月十日才製作扣押物品清單，難 認被告有登載不實之情形，而為此部分被告無罪之諭知，如此論斷究竟違反如何之證 據法則，上訴意旨未具體指明，仍執己見指摘其違法，難謂係合法上訴第三審之理由 。又原判決既認定查無證據證明被告於扣押物品清單製作日期故為不實之登載，而不 成立犯罪，自無所謂是否足以生損害於公眾或他人問題，則原判決理由內另謂「縱使 如上訴人所指是八十一年六月十日才製作扣押物品清單，因扣押物品清單記載八十一 年六月九日或八十一年六月十日製作，對於自訴人或公眾並未造成任何損害，核與刑 法第二百十三條之犯罪構成要件不符。」等語，依全判決意旨以觀，係為贅述，是否 妥適，顯然於判決無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。刑法第二百十三條登載不 實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件。所謂明知，係指直接故意而 言，若為間接故意或過失，均難論以該條之罪。又司法警察官、司法警察，係居於輔 助檢察官偵查之地位，發覺有犯罪嫌疑即得移送檢察官偵查，至檢察官偵查後是否提 起公訴及提起公訴後法院是否為有罪之判決，則應由檢察官及法院依法為之，苟司法 警察官或司法警察於刑事案件移送書未故為不實之記載，要不能因移送書所載之犯罪 事實，嗣經檢察官為不起訴處分或法院為被告無罪之判決，即認製作移送書之公務員 於公文書登載不實。原判決已調查說明被告所製作有關上訴人涉詐欺案之刑事案件移 送書所記載之事實，係依告訴人張建國於告訴狀記載之內容及所附之證物，張建國於 警訊中之供述、證人林幸秀、林志昇、洪明鎮、張金丁等相關證言及被告調查蒐集所 得之證據，本於職權加以整理記載移送，有卷內相關資料可以為證，難認被告於主觀 上有故為不實記載之情形，而為被告無罪之判決，於法難認有違。上訴意旨仍執陳詞 或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨或判斷證據證明力之職權行使， 漫指原判決違法，再為事實上爭執其並無詐欺之犯行，被告於移送書所記載之內容與 事實不符，難謂係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 董 明 霈法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日 Ｑ