九十二年度台上字第三０七二號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：92 年 06 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三０七二號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 癸○○ 壬○○ 卯○○ 丙○○ 宇○○ 送台灣乙○○ 午○○ 酉○○ 辰○○ 子○○ 申○○ 地○○ 寅○○ 天○○ 辛○○ 丑○○ 巳○○ 未○○ 上　訴　人即　被　告戌○○ 亥○○ 丁○○ 右三人共同選任辯護人　吳春生律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 己○○ 庚○○ 右三人共同選任辯護人　施吉安律師右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月四日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八０八七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。甲、被告甲○○、壬○○、癸○○、卯○○、丙○○、宇○○、乙○○、午○○、酉 ○○、辰○○、子○○、申○○、地○○、寅○○、天○○、辛○○、丑○○、巳○ ○、未○○部分：本件原判決以公訴意旨指㈠、被告壬○○為高雄縣警察局湖內分局興達漁港分駐所警員，被告甲○○則為保安警察第五總隊支援興達漁港分駐所警員，均為依據法令從事公務之人員，於原判決附表所示之時間執行巡邏任務時，發現天利十二號漁船裝載鱉苗等私貨出港時，由同案被告戌○○（行賄部分已判決無罪確定）交付賄賂新台幣（下同）四萬元予甲○○，交付五千元予壬○○，二人於收受賄賂後，竟違背職務而私縱私運出口等情，因認被告壬○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款罪嫌。㈡、被告子○○、地○○、癸○○、午○○、宇○○、巳○○、辰○○、丑○○ 、寅○○、辛○○均為高雄縣警察局湖內分局興達漁港分駐所警員；被告天○○、申 ○○為該所巡佐；被告丙○○、酉○○、乙○○、未○○、卯○○、則為保安警察第五總隊支援興達漁港分駐所警員，均為依據法令從事公務之人員，自民國八十四年五月起至十月間，負責執行高雄縣籍天利十二號漁船出港時之船筏檢查工作，均明知天利十二號漁船曾於八十三年八月間，因走私菸酒被禁止出港六個月，應加強執行安檢工作，亦明知該漁船出港時均載有價逾十萬元，欲運往大陸地區之管制物品鱉、鱉苗等私貨，應予取締。竟各基於概括之犯意，於戌○○等人於原判決附表所示之時間，駕駛天利十二號漁船載運鱉、鱉苗私運出口時，各乘執行勤務之便，私縱戌○○等人將鱉、鱉苗私運出口（私縱之時間、行為人、數量均詳如起訴書附表）。認被告子○ ○、地○○、癸○○、午○○、宇○○、巳○○、辰○○、丑○○、寅○○、辛○○ 、天○○、申○○、丙○○、酉○○、乙○○、未○○、卯○○均涉犯懲治走私條例第九條第一項之放行走私物品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，於理由內詳加說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨略稱：已判處罪刑確定之同案被告張清泉於八十四年十月五日十七時零二分，打電話給戌○○（船長）之妻鄭吳碧（已判處罪刑確定），告知其當日休假，鄭吳碧囑其來一下，有事，不要超過八點半。同日二十時五十五分，庚○○電話詢鄭吳碧，回以有聯絡「泉仔」，他休假，已叫「泉仔」進去看，拿一萬元給他當零用，他進去看後，要十二點到二點的班才是自己人，可以啦，沒問題，……。果然天利十二號漁船，於八十四年十月六日凌晨零時順利走私出港。若非事前安排，何能如此順利。原審未詳查該漁船出港時參與檢查者，究係何人。此不利於被告等之證據未予審酌，亦未敘明其理由，遽為有利被告等之認定，顯有證據調查未盡、判決不載理由、違背經驗法則之違法。又天利十二號漁船頻頻出海，八十四年五月十九日（按：係二十九日之誤）一次、六、七月各五次、八月六次、九月九次、十月三日及六日各一次，被告等職司漁船安檢工作，對於漁船頻頻出港之異常現象，未依規定加強檢查工作，反而均予放行，已難認係出於疏忽所致。尤其六月份出港六次，分別為凌晨二時、晚間十時三十分、凌晨零時二十分、晚間七時五十分、晚間十一時三十分（引用原判決附表所載次數仍為五次而非六次）。被告辛○○於查察記事欄竟記載為：「該船六月份均申請早出晚歸」，有明知為走私物品而放行，於事後為虛偽記載檢查記錄，以資掩飾犯行，不容置疑。又戌○○等走私至大陸之成鱉及鱉苗係屬活體，因而運送時，除爭取裝卸時效外，並應保持存放船上處所之通風及適當溫度，以防運送途中因窒息或失溫死亡遭受損失。戌○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）所供鱉魚等私貨放於船艙，很容易被發現云云，應屬實情。其後翻異所供，改稱走私鱉苗放在船艙底下，上面要放碎冰以防被檢查發現，檢查人員要挖開碎冰才可發現之語，應不足採。原審採信戌○○事後翻供之詞，認戌○○等不可能將鱉魚等堆置於輕易即可發現之船上明顯處之理，而未查明走私鱉苗或成鱉裝卸及運輸時間合計有若干，亦未比較戌 ○○前後供詞，何者與經驗法則相符，顯有證據調查未盡及違背經驗法則之違法。再戌○○等每次走私貨物出港至大陸之前，事先均與被告子○○等洽妥並給付交際費，然後始以電話通知貨主丁○○等人，於約定之時間內將鱉苗等貨物送至港區裝船，此有監聽紀錄中鄭吳碧之所述可證。戌○○等走私貨物出港達二十八次，均未遭被告子 ○○等查獲，絕非疏忽所致，而係戌○○事先串通，再由被告子○○等故予放行，否則該天利十二號漁船係屬重點檢查對象，且又有頻頻出港之異常情形，被告子○○等當無連一次都未查獲之理。同案被告戊○○於高雄市調查處供稱：「天利十二號漁船每次出港前，戌○○皆事先向檢查哨員警打點，每次漁船要出港，戌○○皆會交代我拿通關簿至檢查哨給指定之員警簽字，因此皆能在未檢查之情形下，順利地載私貨出港。」等語。可證被告子○○等在漁船進出港檢查表上簽名，絕非出於偶然，而係戌 ○○等事先打點之結果。另從監聽紀錄觀之，鄭吳碧曾以電話呼叫被告子○○或對談多次，亦足證明。原判決認定不能證明被告等犯罪，其判斷證據力顯與經驗法則有違云云。查原判決已就同案被告戌○○、庚○○、戊○○、己○○、亥○○、鄭吳碧、紀進福、丁○○、郭健豐在高雄市調查處之筆錄雖記載：「鱉魚等私貨置放於船艙，很容易被發現云云。然庚○○等船員於高雄市調查處已供稱運鱉魚出港時，大都置在船艙中間，並用碎冰保持溫度，以免鱉死亡，……。其後在偵訊中歷次訊問時，戌○ ○等就上開筆錄，均一再否認其真實性。偵查中戌○○、亥○○、郭健豐、紀進福稱：載運出港（之鱉魚等私貨）是放置在船艙底下，再用冰覆蓋，警員確有登船檢查，但沒被發覺。一審調查時，戌○○復供稱：我不識字，並沒有說過員警上船檢查，就很容易發現。檢查的人要挖開碎冰才可以發現，漁船在港外曾被保七攔檢過，並未被查覺到私貨等各語。足徵同案被告戌○○等人為掩人耳目、又為保持鱉苗等私貨之新鮮，於私貨上覆以厚重之冰塊以逃避警員檢查，衡情殊無可能會將私運出口之魚貨堆置於輕易即可發現之船上明顯處之理。且證人即高雄縣警察局維新小組組長亦為前興達港分駐所所長吳明永於一審法院八十六年十月十八日履勘興達漁港時，證稱：「興達港每日進出漁船頻繁，除要登船一一核對清點所有船員外，復要前後查看所有船艙及房間，是以該興達港分駐所分配檢查每艘船之時間，無法超過十分鐘。且若登船時間過久，亦必會被認為擾民，就是照一般的檢查程序，除非有線報，才會澈底檢查」等語明確。再者天利十二號漁船之漁艙甚深，且有五座之多，同案被告戌○○等人走私亦應以極為隱密之方式置於船艙底部，其上再覆蓋甚厚之冰塊，則除非如同案被告張清泉已明知有走私情事而故予放行，否則尚不得據此即認被告子○○等可輕易發現天利十二號漁船之私貨，明知為走私物品而放行。至於被告子○○、地○○、癸○○ 、午○○、宇○○、辰○○、丑○○、寅○○、辛○○、天○○、申○○、丙○○、酉○○、乙○○、未○○雖於天利十二號漁船進出港檢查表上簽名（起訴書附表並未列被告卯○○及巳○○二人有於檢查表上簽名），然在檢查表上僅記載值班員警姓名及值勤時間而已，亦不得據此即認有簽名之員警必有明知而縱放走私物品出口之行為。已於理由內詳加說明。檢察官上訴意旨就原審採證認事之職權行使及判決理由已說明之事項，為單純之事實上爭執，指摘其有上述之違法，均非適法之第三審上訴理由。至天利十二號漁船於八十四年六月份出港時間，分別為六月二日凌晨二時、六月九日晚間十時三十分、六月十八日凌晨零時二十分、六月二十三日晚間七時五十分、六月二十六日晚間十一時三十分，而被告辛○○於查察記事欄竟記載為「該船六月份均申請早出晚歸」有事後虛偽記載檢查紀錄之行為部分，未據檢察官提起公訴，原審未加審酌，亦未憑以認定被告辛○○有明知為走私物品而放行情事，自難認其有何違背法令。執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。而戌○○等於高雄市調查處所供鱉魚等私貨，放於船艙，很容易被發現云云。何以不足憑採，原判決已說明如上。雖未查明戌○○等走私鱉苗或成鱉之裝卸及運輸時間合計究有若干？但檢察官並未就此舉證或聲請調查，自無證據調查未盡之違法，此部分，上訴意旨顯非依據卷內資料執以指摘之適法上訴第三審理由。再戌○○被訴行賄被告壬○○、甲○○部分，已據原審判決無罪確定在案，而另一同案被告張清泉已判決論處其依法令負責檢查人員，連續明知為走私物品而放行罪刑確定。檢察官並未起訴其有涉犯行賄罪，亦未認定其有與被告甲○○、壬○○共犯。則同案被告鄭吳碧上述所供，僅足證明張清泉是否受賄，與被告甲○○、壬○○並無關聯，原審未予調查，亦未於理由內有所說明，自難認其有何證據調查未盡、判決不載理由及違背經驗法則之違法。上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上訴說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙、上訴人戌○○、亥○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○部分：本件原判決認定上訴人戌○○、亥○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於戌○○、亥○○、丁○○、戊○○、己○○、吳坤木部分之不當判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人戌○○、亥○○（累犯）、戊○○、己○○、庚○○共同以私運管制物品出口逾公告數額為常業罪刑；變更檢察官起訴法條，論處上訴人丁○○共同連續私運管制物品逾公告數額罪刑。已敘明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，遂一指駁上訴人等堅決否認有常業走私或私運管制物品出口犯行之所辯，何以均係卸責之詞，不足採信。且敘明公訴人雖未就上訴人戌○○、亥○○、戊○○、己○○、庚○○違反規定航行大陸地區，涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪部分起訴，惟與已起訴部分，屬裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理；及所提興達港漁會銷售傳票，何以不足採為證明上訴人戌○○等未運送私貨至大陸地區之有利證據；暨「天利十二號」漁船，據上訴人戌○○（船長）所供，已於案發後轉讓他人，不知去向。一審法院於八十六年十月十八日勘驗時，係勘驗戌○○所安排與「天利十二號」漁船屬同公司製造、同型、同噸位之「振惠昇六號」漁船；原審於九十一年一月二十八日勘驗時，係勘驗同由戌○○安排之「金發號」漁船，有各該勘驗筆錄在卷足按，已無從再勘驗「天利十二號」漁船之容量，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴人等上訴意旨均置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，重為單純之事實上爭執，泛指原判決有不適用法則或適用不當，證據調查未盡、不載理由、理由矛盾之違法，均非適法之上訴第三審理由。至上訴人戌○○、亥○○、丁○○上訴意旨另指現行懲治走私條例係於八十一年七月二十九日修正公布，全文十三條。原判決所適用之「管制物品項目及其數額丁項」則係七十九年三月三十日行政院修正，並自七十九年四月一日起實施，此項規定顯係依舊法所為授權頒布之行政命令，故其有效期間，應僅限於其所由授權之法律仍有效存在為前提，茲新法修正後，行政院並未隨之重新公告，是其原所為之公告，顯然已失權源依據。縱令認為尚屬有效，行政院所公告之「管制物品項目及其數額」丁項，固規定自本國自由地區私運物品前往淪陷區，以所私運之物品，以管制物品論，除甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之「完稅價格」計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。惟所謂「完稅價格」應係指關稅法及其施行細則第二節所指之完稅價格而言。該規定均係針對進口貨物而為規定，出口物品則無適用之餘地。卷附之財政部高雄關稅局八十七年五月一日關緝字第八七一六０四００號復函亦稱「本案為私運貨物出口，出口貨物之價格以離岸價格核算，而非以完稅價格」可資參照。又依貨物稅條例，農產品，並未在課稅範圍內，是農產品自無所謂「完稅價格」可言。本件私運之物品鱉魚等物既屬農產品，即非「管制物品項目及其數額」丁項所規定之範圍，原判決認上訴人等走私之物品均已逾完稅價格十萬元，係屬管制物品云云，適用法律顯有不當一節。經查懲治走私條例於八十一年七月二十九日修正公布全文十三條後之八十八年四月十四日行政院公告管制物品項目及其數額，僅修正公告甲項第四款，其丁項規定「自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品，以管制物品論。除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。」並未修正。而丁項部分乃七十九年三月三十日行政院修正公告，自同年四月一日起實施，雖經行政院於九十年十一月二十九日公告刪除，但此屬於事實之變更，不影響上訴人戌○○等之罪責，原判決據以認定上訴人等私運出口之如原判決附表（編號八、十三除外），其各次重量均達一千公斤以上，符合行政院公告管制物品項目及其數額丁項規定，應以管制物品論，已於理由內詳加說明。原判決既非如上訴意旨所指，係以完稅價格或離岸價格計算，超過十萬元，以管制物品論，即無適用法則不當之違法。上訴人戊○○、己○○、庚○○上訴意旨另指原判決理由僅以紀進福、郭健豐（以上二人均已判處罪刑確定）、丁○○三人係犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪，漏列事實所載之陳姓、綽號「和仔」之男子、賈姓之成年人，有事實與理由矛盾及適用法則不當之違法。又紀進福、郭健豐、丁○○三人為託運人，與船長戌○○同一犯意，有可視為分擔走私行為之託運及運送之一部分犯行，應為共同正犯，原判決認紀進福等三人係犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪，卻認戌○○係犯同條第二項之常業走私罪，亦有適用法則不當之違法。再戌○○為船長，原判決既認運費全數為其所得，上訴人等為船員，出賣勞力，取得報酬，乃天經地義之事。船員四人除應得之勞務報酬外，若有分毫得自船長運費厚利，資為挹注生活，賴以維生，自應有積極事證，反之船員既非天利十二號漁船之免費義工，斷不能以「船員」與「船長」之關係，遽予推定為船員之上訴人等確有分享船長之厚（巨）利，且船長獨得運費巨利內，究有多少流向船員，理由內一片空白，不外依據裁判者主觀之「推定」，遽入人罪，有理由不備及適用法則不當之違法云云。查上訴人戊○○等雖均屬船長戌○○僱用之船員，其報酬究有無以其走私之運費所得作為給付其船員之該上訴人等為勞務報酬或另為分配，原判決固未為明白認定，詳實記載，唯此乃單純之事實上爭執；而其餘所指，原判決已於理由內詳加說明，且非關上訴人等本人之事項，均不得執為適法之上訴第三審理由。綜上說明，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年六月十二日最高法院刑事第二庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年六月二十三日Ｒ

最高法院九十二年度台上字第三０七二號

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