最高法院九十二年度台上字第三二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三二八六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月二十一

日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二九號，起訴案號：台灣雲林地方法院

檢察署七十九年度偵字第一一八０、二三四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟其判斷證據力如與經驗法則有所違背，即屬於判決適用法則不當之違法，自足為上訴之理由。㈠、本件如係因被害人張明煌欲為陳進行付帳並先行離去，陳進行不願由被害人代為付帳，乃對被害人喊稱不要離去，回來取錢。則被害人與廖建成發生肢體衝突時，陳進行既與鬥毆雙方皆有情誼，何以未立刻趨前勸架？反任雙方互毆二十餘分鐘，進而發生槍擊事件。故原審認被害人因與陳進行係朋友，乃將錢拿出來表示欲為陳進行代為付帳並先行離去，陳進行不願由被害人代為付帳，乃對被害人喊稱不要離去，回來取錢一事，顯與常理有違。㈡、廖建成當日係因即將入伍服役，陳進行及被告甲○○為廖建成送行，廖建成僅接受邀宴，其何須同時攜帶二把手槍？且廖建成為警查獲時，尚有黑星手槍子彈十七顆之多，其所持黑星手槍為何僅裝填三顆子彈？況廖建成與張明煌平日並無仇隙，僅因細故而起衝突，衡諸常理，廖建成持黑星手槍朝被害人射擊三發，並已擊中被害人後，廖建成目的已達，其有無再持九０手槍朝被害人連續射擊六發之必要？而原審雖認廖建成係先持黑星手槍朝被害人射擊三發，後因子彈用盡，繼又自腰際取出另一把九０手槍對被害人再射擊六發。然被害人於廖建成換槍之空檔，自應背對廖建成轉身逃跑，始符合人類自我防衛之本能，斯時廖建成再度射擊，應擊中被害人背部方屬合理？惟參諸台灣雲林地方法院檢察署所出具之驗斷書記載張明煌背部僅中一槍，其餘六槍均擊中張明煌正面，故被害人應係遭二把槍同時正面連續射擊較為合理，原審認係廖建成一人先持黑星手槍朝被害人射擊，因子彈用盡，再持九０手槍射擊被害人一節，顯與被害人所受槍傷不符。㈢、廖建成經送請內政部警政署刑事警察局測謊結果亦發現廖建成對於：「甲○○當天有沒有開槍？」「你是不是有替人頂罪？」等問題呈現不正常反應，此有該局民國八十年八月二十一日刑鑑七０九一號鑑驗通知書可稽。綜上所述，被告及廖建成所稱僅廖建成一人行兇，顯與常情不合。而原審疏未注意上開各點，單憑廖建成之自白，即認被告事前並不知情，且未參與殺人行為，而為其無罪之諭知，顯有違誤，而有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：認定犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於七十九年三月二十九日晚八時四十分許，與陳進行、廖建成（均經另行判處罪刑確定）在雲林縣虎尾鎮○○路六十七號，甫開幕之花中花餐廳飲酒作樂，陳進行因細故與在該餐廳櫃檯欲結帳離去之被害人張明煌發生衝突，陳進行竟指使被告及廖建成二人殺害張明煌，喊稱不能讓張明煌走出餐廳，被告、廖建成受陳進行指示後，旋即追打被害人，並在該餐廳門口處，分持中共製Ｔ四｜五四三號黑星手槍及義大利製二四Ｒ一二四八號九ＭＭ自動手槍各一支，共射擊被害人六槍，致其右中鎖骨部子彈口傷貫穿至右側胸部、右側腰部子彈口傷、左側腰部子彈口傷貫穿至左臀部，右大腿部子彈口傷貫穿、右股部子彈口傷、左小腿子彈口傷而倒地，被告及廖建成見已得逞，即逃離現場，被害人經送醫急救，延至同日下午九時五十五分許，因槍傷、胸腔內出血等傷不治死亡。

嗣於七十九年八月二十三日下午四時三十分許，經警在台中市○○區○○路二段一二六之六號七樓鍾世鍇住處查獲廖建成，並扣得如原判決附表所載除黑星手槍二支（彈匣三個）、子彈三顆以外之槍彈，繼於當日下午九時許，在雲林縣虎尾鎮虎尾溪堤防旁土地公廟後，取出廖建成埋藏在該處之黑星手槍二支（彈匣三個）及子彈三顆（原判決附表所載之子彈鑑驗時試射三顆）。因認被告涉犯刑法第二百七十一條殺人及行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項之未經許可，無故持有手槍、子彈等罪嫌云云。公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非以被害人之友人即證人朱國祥在警訊及事實審偵審中指稱被告與廖建成受陳進行之指使，及被害人身受中共黑星手槍及義大利製九О手槍二種不同口徑之槍枝所槍殺等情，為其所憑論據。然查：㈠、被告堅決否認有前開犯行，證人朱國祥於第一次警訊時供稱：「我並未親眼看見張明煌被槍傷之經過，係經由阿助（陳慶助）告知才知道」等語；繼於第二次警訊時稱：「我於案發當時因酒醉，未目睹張明煌被開槍射擊之過程，當時陳慶助扶其步出花中花餐廳門口時，發現張明煌已被人開槍倒於地上，並看到救護車到達將張明煌送至醫院急救」等語。至第三次警訊時始改稱：「我們一夥於餐廳第八番喝酒，酒後我們一起離席，因我醉酒由陳慶助扶著步出房間到櫃檯要結帳時，陳慶助與張明煌二人到櫃檯爭著要付帳，我與另其他人即步出餐廳大門，因陳慶助與張明煌於櫃檯要爭付帳時，可能張明煌講話大聲一點致激怒同於櫃檯之另一酒客（指陳進行），致陳進行抬頭看張明煌一眼後即出手摑打張明煌一掌，陳慶助見狀即叫張明煌快走，陳進行在後面喊說：『這個人不能讓他出去』，隨即有二名年青人（甲○○與廖建成）追出於餐廳門口毆打張明煌，當時有人出來勸架說該二名年青人可能見人多，即抽出身上所攜帶之手槍向張明煌連續射擊很多槍」、「因當時很亂我未看清楚是何人持槍射殺張明煌，持何種槍械我亦未看清楚」等語。嗣於檢察官偵訊時先後供稱：「當時陳進行在後喊這人不能讓他走，當時我站在門口，我沒有看到開槍，但我有聽到好幾槍之槍聲，我才過去看看，他（張明煌）已倒，身上流血，我才將他扶起來」、「因當時張明煌與陳慶助在櫃檯爭要付帳時，張明煌可能係講話大聲一點而激怒於櫃檯之另一酒客（陳進行），致陳進行抬頭看張明煌一眼後並出手摑打張明煌頭部一下，陳慶助見狀就叫張明煌快走，當時那人（陳進行）就喊這人不能讓他走，隨即有二位年輕人（甲○○與廖建成）追出門口繼續毆打張明煌，後我有聽了好幾聲碰、碰之聲音，我也不知是槍聲，經前往扶起張明煌發現他身上有血，才知道他遭槍擊」、「我不知道他（廖建成）是否持一支槍」、「發生爭執時我是不知如何發生，但其中在外面有二人打的，我有看到，我已在上次偵訊時說了」、「有人說這人不能讓他出去，後有二人打他（張明煌）」等語。繼於第一審法院（七十九年度重訴字第四八二號）審理時證稱：「（你聽到槍聲是在外面？）我轉頭回去有看到他們在吵架，我看到我的朋友（張明煌）倒下去，也不知是否槍聲，因當天有很多人，我也不知是何人所為」、「那一位禿頭胖胖的人用手從上往下打張明煌的臉，張明煌用雙手掩著臉，我有看到陳慶助用手推張明煌並用台語說『明煌你快走』，接著就聽到有人說台語『這個不要給他走了』，隨即就有二個年青人過來打張明煌，接著張明煌就倒在地上」、「是的，我聽到有吵架聲，一回頭即看到陳進行用手毆打張明煌，而張明煌即痛而掩面，且看到二個年輕人（甲○○與廖建成）毆打張明煌，緊接我有聽到有人喊『不能讓張明煌走出餐廳』」、「我不清楚（為何案發當天張明煌會與陳進行發生爭吵），但是就在付帳的時候發生爭吵，而我當時在櫃檯處有聽到有人在罵三字經，我轉頭看，已經看見有人在打架了」、「陳進行打一巴掌後，那二個年輕人緊接著跑過去打張明煌」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」等語。於第一審法院審理（八十五年度重訴緝字第二號）時證稱：「張明煌和陳進行有言語上衝突，陳進行摑了張明煌一下說『這個人不能讓他走』，說完後就有一些人出來用手打張明煌，因為當時人很多，不清楚是何人打的」、「當時在櫃檯有很多人在附近，有一些人圍過去，但我印像中有二個人打他，沒有看到他們二人拿槍」等語。在原審法院第一次更審調查時，經二度合法傳訊證人朱國祥，其以曾於八十一年十一月間因車禍受傷行動不便，請求免予到庭作證，經受命法官至其住處訊問（未見伊有何行動不便之情形）時證稱：「案發當時我看到被告甲○○及廖建成二人毆打被害人，我聽到槍聲時，被告甲○○及廖建成均在現場，但是何人持槍我則不知道，沒有聽到陳進行喊稱這個人不能讓他出去，只有聽到有人喊打，不知道是誰喊的，當時陳慶助與張明煌在櫃檯付帳，應該比較清楚案發當時情況」等語。綜合朱國祥前開歷次供述之內容以觀，第一、二次警訊時所述，與第三次警訊及歷次偵審中陳述之情節殊異，前者稱未見到案發當時情況，後者則又對案發過程有詳細之描述，且於第三次警訊及嗣後在第一審偵審中所述，又與在原審法院前審（上更㈡）調查時所述有關現場是否有人喊打及案發當時陳進行是否有喊稱不要讓被害人離去等重要情節，有矛盾不符之瑕疵。尤以案發時廖建成持槍射擊被害人多發子彈，證人朱國祥既稱當時其在現場，應不致未能目睹廖建成手上持槍之情景，乃竟於第一審審理時證稱：「沒有見到他們（甲○○及廖建成）拿槍」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」云云，與一般經驗法則顯然有違，難認所述與事實相符。又證人朱國祥於警訊之初證稱案發當天伊喝很多酒，何人買單付錢伊不知道云云；嗣卻改稱酒畢陳慶助與被害人在櫃檯爭搶付帳云云，前後說詞亦有未合。況證人陳慶助於七十九年十一月十三日第一審法院審理（七十九年度重訴字第四八二號）時證稱案發當時被害人在付帳，伊去開車等語，並未稱有與被害人搶付帳之情形。另同案被告陳進行在警訊及事實審偵、審中始終堅稱案發當時係被害人到櫃檯付帳與伊相遇，而被害人要出錢代伊付帳等語。證人朱國祥所稱陳慶助與被害人在櫃檯搶付帳一節，與證人陳慶助證述之內容及同案被告陳進行所供情節亦不相符。

再證人朱國祥係與被害人在一起飲酒之友人，與被告及陳進行均不相識，亦無交情，所為證言難免有偏頗之虞，況該證人嗣在原審法院第一次更審前經多次合法通知，均藉詞曾於八十一年間車禍受傷行動不便，不願到庭作證，嗣經受命法官前往其住處（警察宿舍）訊問調查，結果其所為之陳述復與先前在警訊、檢察官偵查時所為之證詞相歧異，自難遽採為被告犯罪之論據。即使認證人朱國祥所為不利於被告之證詞屬實；然綜觀上開證言全旨，充其量僅能證明案發時陳進行先與被害人在櫃檯發生肢體衝突，被害人要離去時，陳進行喊稱這個人不能讓他離去，被告及廖建成旋即追上毆打被害人，未久被害人即被槍擊倒地之事實，尚難進一步確切證明陳進行或被告當時是否確有指示、教唆、贊同、幫助廖建成殺人，或與廖建成分持上開手槍各一支，實施槍殺被害人之情事，亦無法證明陳進行或被告對廖建成下手槍殺被害人之行為，事先有何殺人之謀議或分擔殺人之行為。依證人朱國祥所稱：「……因當天有很多人，我也不知是何人所為」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」等語，足見其對案發時究係何人下手開槍射殺被害人，並不知情。雖朱國祥又證稱：「陳進行於案發當時曾喊稱這個人（張明煌）不能讓他離去」云云；然依同案被告陳進行於八十年二月十二日在虎尾分局警訊及第一審（七十九年度重訴字第四八二號）於八十年二月十三日、同年四月二十九日、同年五月二十七日、同年六月二十日、同年七月二十三日及同年九月五日審理時，暨在八十五年七月二十四日審理（八十五年度重訴緝字第二號）時供稱：「我於案發當日與被告及廖建成前往前揭餐廳飲酒，並不知廖建成身上攜有手槍，而其與張明煌係好朋友，彼此並無仇怨，案發當日我們分別前往上開花中花餐廳宴飲，在結帳時於櫃檯處相遇，張明煌於結帳時欲替我付錢結帳，將錢（約一萬元許）放置於櫃檯又塞於我口袋，並欲離去，我不讓他付帳請客，有撥張明煌一下，惟張明煌仍先行離去，我乃在他身後喊稱不行、不行、回來錢要拿回去，並未喊稱這個人（張明煌）不能讓他離去，或有任何指示被告、廖建成殺害張明煌之言行，我付帳時張明煌已先走出去，我在餐廳裡面聽見槍聲，我轉過頭有看到廖建成手上有拿槍（二支槍），我看到廖建成開槍，未看到甲○○，朱國祥當時並不在現場」

等語以觀，雖被害人在案發時有與陳進行爭付帳之情形，然朋友間在餐廳不期而遇，彼此搶先替對方付帳，係一種友好之表示，其動機應係出於善意，縱對方不願或不好意思由他方代付帳款，則予以婉拒即可，衡情亦鮮少有人因此即萌生殺害對方之意思，因此縱認陳進行當時有喊稱不要讓被害人張明煌離去之言詞，其真意應認僅係欲阻止被害人代為付帳請客，而請被害人回櫃檯取回代付帳之款項而已，尚難遽認陳進行因此萌生殺害被害人之犯意，進而指使被告及廖建成共同毆打及殺害被害人，從而堪認陳進行所供其係不讓被害人為其付帳請客，乃在其身後喊稱不行，錢要拿回去等語一節，較符情理可信。又證人朱國祥在案發時既自承喝很多酒已酒醉，且尚須由陳慶助扶持離去，則其當時神智並非完全清醒，所聽聞陳進行喊稱不要讓這個人（張明煌）離去一節，容或誤會陳進行之真意而為錯誤之反應解釋，亦難以該證人在神智未必十分清醒之情況下，所聽聞或自行臆測之意思，而為被告不利之認定。退一步言，縱認陳進行當時確有喊稱不要讓被害人張明煌離去之言詞，然依其所表示之意思，亦僅止於不要讓被害人張明煌離去而已，其並未進一步指示被告甲○○或廖建成二人，毆打或槍殺被害人張明煌，不能僅憑陳進行於案發時有上開言詞，即臆測陳進行當時之言語，有指示被告及廖建成毆打或持槍殺害被害人之意思。從而公訴意旨僅執證人朱國祥歷次所為片斷矛盾且兼含臆測之證詞，為認定陳進行有指示被告與廖建成共犯持槍殺人之唯一依據，與證據法則自有未合，況證人朱國祥亦坦稱對被告是否亦參與持槍殺人之犯行並不知情，尚難以其前開陳述，資為認定被告共同殺人之論據。㈡、證人朱國祥另稱被告於案發當時，有與廖建成共同毆打被害人一節，為被告所堅決否認，辯稱其當時因見廖建成與被害人互毆，乃上前拉開勸架，事後並奪下廖建成手中之手槍，旋又為廖建成搶回等語。核與另案被告廖建成在警訊及事實審偵、審中供稱案發當時僅伊一人與張明煌打架，伊開槍後，被告有將伊槍奪下，又被伊取回等情節相符，足見被告所辯尚非全然無據。況廖建成與被害人互毆時，被告上前拉開勸架，在外觀上本不易分辨其原委，如未仔細觀察，極易使人產生被告與廖建成二人共同毆打被害人之錯覺，尤以證人朱國祥當時既已酒醉，則其觀察更易產生未必正確之結果，是被告辯稱案發時其見廖建成與被害人互毆，乃上前勸架云者，應堪採信。退而言之，苟被告前項辯解仍有可議，而應認其確有與廖建成共同毆打被害人之行為，且廖建成旋取出預藏之手槍射殺被害人，此一情景在外觀上固極易使一般人，認為被告有與廖建成共同殺害被害人之犯行；然依吾人日常生活實際經驗，數人共同與他人毆鬥時，因情況緊急混亂，其中突然有人臨時起意超出同夥共同預見之範圍，而取兇器殺害對方之情形，屢見不鮮，而經法院判決認定類此之實務案例，亦不乏其例。綜觀全卷證據資料，查無任何確切之證據資料，足證被告對廖建成槍殺被害人之行為，事先有何參與謀議或為分擔實施殺人或有從中予以幫助之情形，被告辯稱案發當時廖建成係臨時起意，突然自身上取出手槍射擊被害人，為其事先所不及預見，其當時並未與廖建成共同謀議殺害被害人等語，當堪採信。苟無其他積極確切之證據，足證被告對此殺人行為有如何為犯意之聯絡或行為之分擔，自難僅以被告有與廖建成共同毆打被害人之單純外觀，推認被告必有與廖建成共同殺害被害人之犯行。再者另案被告廖建成既先後迭在警訊及事實審偵、審中明確供稱案發當日被告並不知伊身上藏有手槍，伊於案發當時因在櫃檯不慎碰撞被害人，遭被害人毆打，且被害人身材高大壯碩，伊又因有七、八分酒意，一時情緒失控，始自行取出腰際之手槍射擊被害人，伊係先以藏置在身之中共黑星手槍射擊三發後，因子彈用盡，又再從腰際取出另一支九ＭＭ手槍（即九０手槍）再射擊六發，陳進行當時並未對伊喊稱不要讓被害人離開，亦未指示伊與被告共同毆打或殺害被害人，伊當時持槍射殺被害人，純係伊個人之行為，與陳進行及被告均無任何關係，被告確未參與本件殺人犯行，亦未與伊共同毆打被害人等語不移，有其歷次偵審筆錄附卷足稽，其歷次所述之情節始終完全一致，核與被告及另案被告陳進行所供之情節相符，自堪採信。又雲林縣警察局虎尾分局調查結果，陳進行與被告係朋友關係，而廖建成係經由被告介紹認識陳進行，廖建成與陳進行二人間並無特殊交往，有該分局八十年七月十六日虎警刑字第六二三五號函附「陳進行、廖建成等二人關係職業調查表」一份附卷可憑。廖建成既與陳進行無任何特殊關係及交往，衡情廖建成及被告應不致僅因陳進行喊稱不要讓被害人離去一語，即無端附合陳進行之指示，上前攔阻被害人加以毆打，甚至進而取槍予以射殺。廖建成既不可能依陳進行前開言詞，即行攔阻毆打被害人進而予以槍殺，則被告自亦無與廖建成共同毆打或殺害被害人之餘地。公訴人將陳進行於案發當時所喊稱不要讓被害人張明煌離去一語，解釋為係陳進行指示廖建成及被告毆打並殺害被害人之意思表示，尚屬臆測，且與事實不符，亦難採為認定被告殺人之論據。㈢、證人朱國祥雖又稱案發當時另證人陳慶助亦在場，應比伊更清楚案發當時情況云云。然查證人陳慶助既已於七十九年十一月十三日在第一審證稱：「我認識陳進行與張明煌，案發當時張明煌在付帳，我去開車，開了一會有人告訴我說張明煌受傷了，我並未看到槍擊發生過程，朱國祥說我有看到案發過程，可能係因我住在虎尾之關係（按係指地緣較近）」，繼於八十年五月二十七日在第一審法院審理另案（七十九年度重訴字第四八二號）時亦證稱：「案發當日我雖有與張明煌、朱國祥等人一同前往花中花餐廳飲酒，然並未看到陳進行、廖建成及被告等人，亦未見到本案槍擊發生過程，係該餐廳服務生告訴我，我始知悉張明煌遭槍擊，朱國祥說張明煌遭陳進行打一下時，我正在旁邊一節係不可能」

等語明確。證人陳慶助於案發時是否在場目睹而知道當時之情況，屬其親身經歷之事，應以其在偵審中之證述為據，並非他人即朱國祥所得越俎代庖，陳慶助之證述既尚不足資為認定被告殺人犯行之論據，則朱國祥片面指稱陳慶助較清楚云云，自亦不足採為被告不利之證明。㈣、綜上以論，本件應係陳進行與被害人在花中花餐廳用餐後至櫃檯處付帳時不期而遇，被害人因與陳進行係朋友，乃將錢（約一萬元許）拿出表示欲為陳進行代為付帳並先行離去，陳進行不願由被害人代為付帳，乃對被害人喊稱不要離去，回來取錢等語，惟被害人離去當時，適遭宴畢欲離去之廖建成碰撞，因其酒後性情較剛烈，乃出手毆打廖建成，二人因而發生肢體衝突，被告在旁見廖建成遭被害人毆打，乃上前勸架，因被害人身高一百七十餘公分，體重達八十餘公斤許，身材壯碩，而廖建成身高雖為一百七十餘公分，然體重僅六十餘公斤，體型較小不敵被害人之攻擊較吃虧，經被告勸開後，被告即逕往停車處所欲開車，惟廖建成不甘被毆，復因酒後性情衝動，一時氣憤乃自行先取出藏於腰際之手槍一把射擊被害人三發，因子彈用盡，繼又自腰際取出另一把手槍對被害人再射擊六發，而當時發生情況甚為突然，被告聽聞槍聲，見廖建成持槍殺人，乃上前搶奪廖建成手中之槍，惟遭廖建成奪回，嗣廖建成即自行逃離現場，被告因自認未犯罪，乃留現場，並未與廖建成一同離去等情，較符事實之真象。又證人朱國祥歷次之證詞，既係先後不一，游移不定而有嚴重瑕疵，且所證不利被告部分，又無其他積極之佐證足以證明與事實相符，其於原審法院前次更審時證稱：「當時在櫃檯結帳等張明煌，不知何以發生糾紛，當時沒有聽到陳進行說不能讓張明煌走出餐廳，也沒有看到甲○○、廖建成追打張明煌，好像是在推張明煌回去，也沒有看到誰開槍射殺張明煌，我發生車禍是有影響，但不太深」等語；並於此次更審時證稱：「當時很亂，我是南下來作客，當時我已在外面等張明煌付帳，我見一人持槍，持槍的人我並不認識，開了好幾槍，當時我害怕，是事後聽陳慶助說的。」、「（提示警訊筆錄問：你稱當時你見到二位年輕人打張明煌？

）當時我在遠處，我並不知道打架還是拉扯。」等語。益見朱國祥所為證言之不確定性及無一貫性，即使認被告及同案被告廖建成、陳進行之辯解不實，然證人朱國祥之證詞，亦尚不足證明被告有殺人之犯行。又卷附台灣雲林地方法院檢察署驗斷書及相驗身體正、背面圖之記載，被害人遭子彈射入之彈孔，祇有一處在身體背面左股部，其餘均在身體正面等情。據廖建成證稱：「……因為當時我要當兵，被告邀我去吃飯，我們飯後到大門口撞到張明煌，張明煌高大，發生口角有人推開我，張明煌打我，當時我年紀小忍不住才持槍打他。當天我持兩支槍，我用黑星手槍打他，是否打到人，我不知道，後來因為沒有子彈我換另一把槍，打了幾槍也沒印象了……。事情發生十幾年了，有些事已經淡忘，我在案發時所製作的警訊筆錄比較正確，可參考該筆錄。」等語。依其所述持槍射擊被害人，或遭被害人追打，始反身拔槍朝被害人射擊等情，非不足使被害人造成上開槍傷，況一般正常活動之人體，於瞬間遭槍擊自然會有所反應，或改變方向或位置，乃眾所週知之常識。姑不論廖建成原係朝被害人正面或反面射擊，於接續射擊下均有可能造成上開槍擊彈孔，未必係二人以上前後射擊始足為之；又上開槍擊命案係於夜間酒後瞬間偶然發生，有關廖建成如何先後持二支手槍行兇，及射擊後廖建成如何持有該二支手槍，容因各人之目視體會及記憶有所差異，本難期有一致之供述，縱被告與廖建成就此部分供述，有不一致情事，亦難遽認廖建成非先後持二支槍射擊，而係同時手持二支槍射擊之事實，且廖建成既已開槍射殺被害人，則一時失去理智下接續開槍射殺多發子彈，亦不無可能，要難因此即臆測除廖建成外，尚有被告持槍共同射殺之情事。況且證人即當時解剖取出子彈之法醫師林子文證稱無法判斷射擊方向，更遑論由其判定幾人射擊。至於測謊結果僅供法院為調查證據之參考，仍應調查其他積極事證以資審認。廖建成於另案殺人案件中，經送內政部警政署刑事警察局實施測謊結果，雖對「甲○○當天有沒有開槍？」、「你是不是有替人頂罪？」等問題，呈不正常反應，固有該局八十年八月二十一日刑鑑字第七０九一號鑑驗通知書影本在卷足稽，但依前開論述，仍難依該測謊鑑驗結果，推認被告有共犯持槍殺害被害人之情事。又陳進行與廖建成所供槍擊前在櫃檯發生爭執之情形，雖有不盡一致之情形，然不影響廖建成持槍射殺被害人事實之認定，難據為被告殺人之論據。被告與被害人既不相識，原無任何恩怨情仇，案發日二人亦無任何衝突情事，衡情被告應無與廖建成共謀殺害被害人之動機，且被告所為上開否認參與持槍殺人之辯解，不惟與同案被告廖建成、陳進行在歷次偵審中所供情節相符，亦與經驗法則無違。此外並無任何積極證據資料，足證被告或廖建成與被害人衝突時，陳進行有何指示被告及廖建成殺害被害人之言詞或舉動，且廖建成於案發時係先後自腰際取出二支手槍射擊被害人張明煌，詳如前述，若被告事先有與廖建成共謀殺害被害人，或於案發時該二人有共萌殺害被害人之犯意聯絡，何不分由二人各持一支手槍射殺被害人，而僅由廖建成一人先後取二支手槍射擊被害人張明煌？因一人先後取出二支手槍射擊，不如二人各持一支手槍同時射擊方便。況且本件命案發生後，僅廖建成一人自行逃離現場，被告並未偕同廖建成逃離案發現場。再參諸被告及廖建成前一致供陳被告見廖建成持槍射擊被害人後，曾上前奪取廖建成所持手槍予以制止暴行，並喝止廖建成不得亂來，惟廖建成又將槍搶回等語。益證被告於案發時不僅未與廖建成共同持槍殺害被害人，反足認其對廖建成持槍射擊被害人張明煌之行為，未為同意，且有奪槍制止之勸架舉動，難認與廖建成有事前同謀殺害被害人之犯意聯絡，或有共同分擔或幫助殺害被害人之行為。至廖建成自身上取出手槍射殺被害人，既係臨時偶發起意所為，自非被告事先所得預見贊同，要難令被告共負殺人之罪責。此外復查無其他任何積極確切之證據，足證被告有何共同持槍殺人之犯行，其被訴共同殺人，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告共同殺人（累犯）罪刑之判決，改判諭知被告無罪。已於判決內詳敘其證據調查、取捨之理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨未指出有何證據方法足以證明被告犯罪，徒憑己見，就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，仍執前詞指摘原判決違法，且就案發當時情形、廖建成先後分持黑星與九０手槍射擊被害人一節及其測謊結果呈不正常反應等，仍為單純事實之質疑，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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