九十二年度台上字第三五九二號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：92 年 07 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三五九二號上　訴　人　臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 丙○○ 右　一　人選任辯護人　羅豐胤律師蔡素惠律師被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十一年四月八日第二審判決（九十一年度上訴字第一九七六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第九七九九號、第九九四二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係臺中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）主任秘書（民國八十九年七月地方制度法實施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務，以及辦理公告金額以下之公共工程限制性招標，包括廠商之圈選、主持開標作業、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投標廠商資格及投標資料等業務，係依據法令從事公務之人員，被告丙○○係臺中縣大雅鄉鄉民代表會（下稱大雅鄉代會）副主席，被告甲○○則為萬達營造有限公司（下稱萬達公司）之負責人，以及尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司）實際負責人（其名義上負責人為楊松霖）。大雅鄉鄉長張豐奇於八十八年間已將公告金額以下之公共工程限制性招標業務完全授權乙○○辦理，先由乙○○批示圈選參與比價之廠商，再由負責發包之建設課（後改為工務課）技士賴輝進依批示之廠商名單通知廠商前來投標並參與比價，惟依照政府採購法第二十三條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條之規定，以及大雅鄉公所八十八年九月七日八八雅鄉建字第一八七二九號函，大雅鄉公所在辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦法第二條第二款之情形者，應由大雅鄉公所從經審查合格登錄之一百餘家廠商名冊中擇定三家辦理比價，若符合同條第一款之情形者，由大雅鄉公所選定三家廠商辦理評選後議價，乙○○均應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且要求被選定之三家廠商應各別提出書面報價及相關資料，而非依照乙○○屬意廠商所提供之名單逕自擇定競標廠商，並任由該屬意廠商擅自借用其餘廠商之大、小印章及相關承攬工程資料，而依己意逕為有利於己之三份標單之填寫。乙○○、丙○○及甲○○均明知該等規定，惟八十八年十一月間，甲○○向其母舅即丙○○表示欲承包大雅鄉公所小型公共工程時，適丙○○攜同甲○ ○赴臺中縣議會副議長辦公室，從副議長秘書高育鴻處得知中央政府尚有地方建設經費約新台幣（下同）一千萬元可供申請，丙○○回公所後，即告知乙○○及大雅鄉公所建設課長陳啟芳，並擬具由大雅鄉公所發文如原判決附表編號四至編號十三所示之大雅鄉「橫山村六甲巷附近排水溝改善工程」、「橫山村振興路道路排水溝改善工程」等十件工程建議書，該十件工程每件均以一百萬元申報，丙○○並提出於高育鴻請其促成，並由大雅鄉公所於八十八年十二月四日以八八雅鄉建字第二四九九一號函呈請行政院補助，於八十九年三、四月間，大雅鄉公所正式獲得行政院農業委員會來文同意辦理，在申請補助其間之八十九年一月初某日，甲○○由丙○○陪同，前往大雅鄉公所秘書室結識乙○○，丙○○遂向乙○○表示希望日後小型公共工程應多讓甲○ ○承包施作，如原判決附表編號四至編號十三所示之十件工程，既係伊與甲○○爭取而來，更應悉數讓甲○○施作，乙○○當場表示同意，乙○○、丙○○為藉由透過乙 ○○職務上之行為，以圍標該等公共工程，達到圖得高額利益之目的，遂共同基於對於乙○○職務上之行為，要求、期約、收受賄賂之概括犯意，要求甲○○於原判決附表編號四至編號十四所示之工程，領取工程款後，必須提領工程款百分之十五之現金充作賄賂，作為乙○○、丙○○共同圍標之對價，謀議後，三人遂罔顧限制性招標工程仍應依實質比價程序辦理之規定，並基於共同影響決標價格之意圖，以借牌圍標等方式之合意，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，而相互約定工程發包之前，先由乙○○通知甲○○，並透露應秘密之工程預算供甲○○推估底價後，再由甲○○向同業以借牌或其他方式圍標、陪標，再透過丙○○提供三家廠商名單予乙○○，供乙○ ○辦理形式上之比價手續，而實際上由甲○○負責之萬達公司及尚陽公司以不超過底價之最低投標金額得標並承包，甲○○於原判決附表編號四至編號十四所示之工程，每領取一件得標施作之工程款後，則需逐筆提領工程款百分之十五計算之現金充作行賄款，並在丙○○指定之處所交付予丙○○，再由丙○○、乙○○聯絡朋分之；甲○ ○、丙○○、乙○○三人，乃基於共同影響決標價格之意圖，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，乙○○另又基於透露國防以外秘密之概括犯意，自八十九年一月起至八十九年十月止，依前述約定計畫先後於原判決附表所示之「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」等十四件工程發包前，由乙○○先行告知甲○○，並透露在決標前本應秘密之該件工程預算，以供甲○○推估底價，甲○○遂提供如原判決附表所示每件工程各三家廠商之比價名單，其中甲○○除提供自己為實際負責人之萬達公司或尚陽公司之外，另向原先即有生意往來之黃振利、陳永祥、林秋松等人表示欲分別借用泓城營造有限公司（下稱泓城公司，實際負責人為黃振利）、威程營造有限公司（下稱威程公司，實際負責人原為陳永祥，八十九年十一月陳永祥去世以後，現為陳文婉）及萬里營造有限公司（下稱萬里公司，實際負責人為林秋松）之名義參與投標，黃振利等人明知甲○○借渠等公司名義係為圍標之用，仍基於共同影響決標價格之意圖，同意提供甲○○參加投標所需之公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等投標必備資料，以供填寫投標資料及決標後領回押標金之用（黃振利、林秋松之部分另案偵查中），甲○○另又利用先前向蔡奕珍、蔡奕淇、王志明藉口辦理轉包工程或擔任工程連帶保證人等理由，而取得之源博營造公司（下稱源博公司，實際負責人為蔡奕珍）、世文營造有限公司（下稱世文公司，實際負責人為蔡奕淇）及漢唐宇營造有限公司（下稱漢唐宇公司，實際負責人為王志明）公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等，而未經渠三人之同意，逕自以源博公司、世文公司及漢唐宇公司之名義參與投標，並透過丙○○將該等廠商名單提供予乙○○，乙○○遂完全依據該名單而擇定批示各三家廠商參與投標比價，而由不知情之賴輝進依乙○○之批示寄發投標相關資料，甲○○在接獲或前往各該廠商處攜回大雅鄉公所寄發予各該廠商之工程投標資料後，由甲○○及其胞妹李青珊分別填寫各件工程各項投標資料，除填寫萬達、尚陽、泓城、威程及萬里公司之投標單之外，甲○○復基於偽造私文書之概括犯意，先後十次將源博公司、世文公司及漢唐宇公司之大印及蔡奕珍、蔡奕淇、王志明之小印蓋用於投標單上，而偽造源博公司、世文公司及漢唐宇公司之投標單，並以萬達公司或尚陽公司之標單為最低投標價，甲○○復自行購買押標金或指示李青珊一次向世華銀行清水分行購買二十張支票（其中十張為世華銀行本行支票、十張為臺灣銀行同業支票）每張均為五萬元，另又以甸懋實業有限公司名義，向亞太銀行沙鹿分行購買十張亞太銀行本行支票，每張亦為五萬元，作為每件工程各家投標廠商之押標金，甲○○則再持前述填寫或偽造之投標單連同押標金一併投標，嗣於如原判決附表所示之各工程決標日當天，均係由乙○○主持開標，與會人員尚有大雅鄉公所主計室主任、技士賴輝進及助理一名，投標廠商只有甲○○一人到場，如原判決附表所示之十四件工程之開標結果，均由甲○○任實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，如原判決附表編號四至編號十三之十件工程底標均為九十二萬元，萬達公司或尚陽公司，均以九十萬八千元至九十一萬五千元間之金額得標，其餘未得標廠商之押標金則悉數由甲○○持該等廠商之公司大、小章及退還押金清單，一次向大雅鄉公所承辦人員賴輝進領回，所領回之押標金嗣並交由李青珊存入甲○○之帳戶內，其後乙○○、丙 ○○即基於前述要求、期約、收受賄賂之概括犯意，於甲○○就原判決附表所示編號四至編號十四之工程，領取工程款後，即逐筆提領百分之十五之現金，共計約一百四十萬元餘，並在丙○○指定之處所交付給丙○○，再由丙○○、乙○○聯絡朋分之，因認甲○○涉犯政府採購法第八十七條第四項之圍標罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、丙○○涉犯政府採購法第八十七條第四項之圍標罪、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪、乙○○涉犯政府採購法第八十七條第四項之圍標罪、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪等罪嫌。而經審理結果，認被告等被訴之罪嫌，均無積極證據足以證明，因而維持第一審法院諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查者，即難遽為被告有利或不利之認定。甲○○在偵查中供認：「（問：你是否未經其『指王志明』同意，用其公司之名義去投標﹖）我不知道，當時他們提供他們公司名義給我們作擔保」（見偵九七九九號卷第一四八頁），核與王志明在法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）及第一審先後證稱：「我是在八十八、九年間（詳細時間已記不清楚）透過我友人之介紹才認識甲○○，我與甲○○並無深交，僅曾於八十九年間甲○○曾以要我擔任工程連帶保證人之藉口，將我交給他（指甲○○）之公司大小章及資料，拿去參與大雅鄉公所工程投標，而與甲○○交惡即未再有往來」、「我從未以漢唐宇公司名義投標大雅鄉公所所發包之『橫山村中山二路道路排水溝改善工程』、『橫山村振興二路道路排水溝改善工程』、『橫山村中山路道路排水溝改善工程』、『橫山村中山一路道路排水溝改善工程』等四件工程。提示之四件工程的標單均非我所書寫，而漢唐宇公司亦未參與該四件工程之投標作業，因此該四件工程之標單由何人填寫及由誰郵寄至大雅鄉公所，我並不知道。但據我記憶所及，甲○○曾在八十九年間向我請託，要求我擔任他（指甲○○）所承包工程之連帶保證人，因此我曾將漢唐宇公司之公司資料及大小章交給甲○○辦理對保手續，之後甲○○將公司大小章交還給我時向我表示，他將我交給他的本公司之資料及大小章參與大雅鄉公所之工程投標事宜，由於我不滿他未經我的同意即持往大雅鄉公所參與投標，之後我即未再與甲○○有任何業務或私誼往來」、「大雅鄉公所未曾通知我或我公司赴該公所領取『橫山村中山二路道路排水改善工程』、『橫山村振興二路道路排水溝改善工程』、『橫山村中山路道路排水溝改善工程』、『橫山村中山一路道路排水溝改善工程』等四件公共工程之投標資料，我或我公司亦均未曾接獲過該公所郵寄之『橫山村中山二路道路排水改善工程』、『橫山村振興二路道路排水溝改善工程』、『橫山村中山路道路排水溝改善工程』、『橫山村中山一路道路排水溝改善工程』等四件公共工程之投標資料。」、「我是漢唐宇公司負責人，當時甲○○找我借這些資料說要當工程連帶保證人，我交這些資料是作為連帶保證人使用，他所投標之事，我都不清楚，關於系爭工程，我也不曾與甲○○、丙○○、乙○○有任何金錢往來」（見偵九九四二號偵查卷第一０二頁背面至第一０四頁背面、第一審卷第一一九頁）相符，則證人王志明上開不利於甲○○之證述，似非全然無據。原審對於上開不利於甲○○之證據未予審酌，復未於判決內說明不足採納之理由，自有理由不備之違法。又為廠商充當承攬工程之連帶保證人究竟需要繳交何種證件，往往視定作人之需求及其擔保之性質而定，並非一成不變。原審未向王志明究明其交付漢唐宇公司營業稅繳款證明及營造工程工業同業公會會員證書予甲○○之原因及既僅充當工程連帶保證人，何以需交付上開文件，即以：「王志明（原判決誤載為甲○○）若僅係同意擔任連帶保證人之身分，僅需提出公司大小章及公司登記資料，而於「工程契約書』及「合約保證書』上蓋用公司大小章，再提出印模單即足，何須交付營業稅之繳款證明及營造工程工業同業公會之會員證書等資料？」，說明漢唐宇公司負責人王志明對上開借牌投之事先已充分瞭解，自屬率斷。（二）依起訴書犯罪事實記載，乙○○係向甲○○洩露應秘密之「工程預算」，供甲○○推估底價，而認乙○○涉犯刑法第一百三十二條公務員洩露國防以外之秘密罪。並非起訴乙○○洩露應秘密之「工程底價」，原判決採納證人賴輝進之證言，以：「乙○○係於開標前，始經證人賴輝進呈請批示核定底價，在未獲知工務課陳報之預估底價前，乙○○何能預知工程底價而事先洩漏予甲○○」，說明乙○○不可能洩露工程底價，而就其被訴公務員洩露國防以外秘密罪嫌，諭知無罪，顯未針對檢察官起訴之犯罪事實（洩露應秘密之工程預算）而為裁判。（三）貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，係公務員對於主管、監督或非主管、監督之事務或利用職權機會、身分圖私人不法利益之概括規定，於公務員利用上開職務或身分圖個人私人不法利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，即應調查審酌該行為是否合乎上引圖利罪概括規定之構成要件及檢察官起訴之貪污事實與法院認定之圖利事實，其社會基本事實是否同一，而為妥適之判決。乙○○在臺中縣調查站及偵、審中一再供認：係完全依照大雅鄉代會副主席丙○○提供之廠商名單擇定參與如原判決附表所示工程之投標比價廠商（見偵九七九九號卷第一一六頁至第一二三頁、偵九九四二號卷第二九頁至第三一頁、第三七頁、第一審卷第一０二頁），核與甲○○、賴輝進供述：「八十九年三、四月間，大雅鄉代表會主席楊永重、副主席丙○○、大雅鄉公所秘書乙○○在公所向我表示，公所有一些工程要發包，詢問我有無承作意願，我則表示有承包意願，秘書乙○○則要我提供參與工程比價之營造廠商名單給他」、「前述十四件工程大雅鄉公所秘書乙○○雖知我係借牌圍標，但因我所知大雅鄉公所發包之公共工程，都是大雅鄉代表會主席楊永重、副主席丙○○及鄉公所秘書乙○○安排，所以秘書乙○○才同意我借牌圍標」、「正、副主席就帶我去找乙○○，乙○○說有工程就可安排我做」、「乙○○有工程要發包之前，就會找我，叫我準備三張牌他會指定我這三家（甲○○部分，見偵九七九九號卷第七頁、第九頁背面、第十四頁背面）、「公所之限制性招標案件均由乙○○指三家廠商，且該三家廠商也有許多不在公所招標經審合格登錄之廠商名冊內」、「是我簽呈出來由科長看過，財組、主計看過會送到主秘（指乙○○），主秘看完會在上寫三家廠商，我再寄通知給那三家廠商」、「每件工程之廠商是乙○○批示選定的」（賴輝進部分，見偵九九四二號卷第一七頁、第三九頁、第一審卷第一九四頁、第一九五頁）之主要之點大致相符。上引乙○○、甲○○、賴輝進之供述，如若皆屬無誤，顯意指乙○○批示擇定原判決附表所示工程之參與投標比價廠商，完全係按照擬承包上開工程之單一廠商所提供之名單擇定，而非依據競標比價之需求。則起訴書事實記載：「依照政府採購法第二十三條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條，以及大雅鄉公所八十八年九月七日八八雅鄉建字第一八七二九號函，大雅鄉公所在辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦法第二條第二款之情形者，應由大雅鄉公所從經審合格登錄之一百餘家廠商名冊中擇定三家辦理比價，若符合同條第一款之情形者，由大雅鄉公所選定三家廠商辦理評選後議價」，及乙○○於原審一再供稱：「知道規定」、「我知道這些規定」（指政府採購法第二十三條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條及大雅鄉公所八十八年九月七日八八雅鄉建字第一八七二九號函等規定，見原審卷第六二頁、第一六二頁），如若均屬無誤，原判決附表所示之十四件工程，顯係採「擇定比價」之方式發包。若所謂「擇定比價」係指擇定特定廠商競比價格投標而言，則主管擇定參與比價廠商之公務人員乙○○，既明知上開規定，竟完全依照擬承包廠商提供之特定三家廠商名單，指定參與比價競標之廠商，豈不使上開規定所謂之比價原意盡失？乙 ○○受丙○○指示所為之上述行為，是否屬該管公務員職務範圍內，明知違背法令不應為而為之違背職務行為？其所為可否使自己或他人圖得私人不法利益並因而獲得該項利益？該圖利事實，與檢察官起訴乙○○、丙○○對於職務上行為收受賄賂之犯罪事實，其基本社會事實是否相同？應否變更檢察官起訴事實而為裁判？原判決俱未調查、審酌及說明，即以：「甲○○對於交付回扣款之時間、地點，均未提出具體明確之說明，僅係論及確曾交付以各該工程款百分之十五計算之回扣款予丙○○，再由丙 ○○與乙○○朋分，惟乙○○是否取得回扣款，甲○○並未具體指明，況甲○○究由何金融帳戶提領款項、提領數額及交付款項之來源等，均未見公訴人提出任何事證以實其說，遍查全卷，更無相關事證足資說明」，說明並無積極證據證明乙○○、丙○ ○觸犯九十年十一月七日修正公布前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，而逕維持第一審對乙○○、丙○○所為無罪之諭知，自有證據調查未盡及理由不備之違法。以上各點，檢察官上訴意旨雖未指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原審判決無罪之其餘部分，既經起訴書指明與上開發回部分分別有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回。又丙○○、乙○○行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，案經發回，應注意比較適用，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年七月三日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年七月十日Ｔ

最高法院九十二年度台上字第三五九二號

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