九十二年度台上字第三八二五號｜刑事：違反公職人員選舉罷免法｜裁判日期：92 年 07 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八二五號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第四五七號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度選偵字第七０號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院論處上訴人甲○○連續意圖散布於眾而散布文字，傳述足以毀損他人名譽之事（累犯）罪刑之判決，改判論處上訴人連續意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人（累犯）罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，褫奪公權一年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依據大法官會議釋字五０九號解釋，及美國聯邦最高法院賦予新聞報導之憲法免責權，新聞報導於憲法保障之新聞自由，不應被要求僅因對新聞真實性有嚴重懷疑即遭壓抑不為報導。為使新聞媒體有開放與無寒蟬畏懼之新聞自由，只須於其確信、合理與善意所為正確報導，即應免除誹謗責任，故新聞媒體報導政府機關程序或報告，即使包含不實誹謗內容，只須報導為對原來源資料之公正與正確摘錄，新聞媒體無須舉證所報導事項實質內容之真實，即得免責，而依公正報導免責法則，應由原告舉證報導者之唯一目的在損害被誹謗之人，否則雖有不實誹謗，仍得免責。台灣日報於民國八十七年十一月七日、十二日、十三日之報導乃善意轉載自真相新聞網及台灣人民之聲，由許榮棋、白瑄主持之「長廷如何問青天，揭穿世界大騙局」節目，有各該節目錄影帶可證，自有正當依據、緣由及信任，且同時已盡平衡報導之責，並無誹謗故意。況且上訴人並非撰稿記者，該撰稿記者陳義和已盡平衡報導責任，而依法務部調查局八十九年十月十九日（八九）廉（三）字第八九０七二一四二號函所示，該局確曾聘請謝長廷先生於八十一年十一月一日至八十二年十月三十一日止擔任廉政工作諮詢委員，在民間說法上，此即係法務部調查局「抓耙仔」無疑，足證該報導關於謝長廷「抓耙仔」之記載，確有實據，難認有譭謗故意或意圖使謝長廷不當選而以文字散播不實之事之故意。（二）原判決理由內僅泛言：「本件被告（即上訴人）擔任社長係屬掌握該報編輯主導權之人，於八十七年十一月七日、十二日、十三日為附表所示報導時，告訴人已辦妥候選人登記，應屬公職人員選舉罷免法第九十二條所稱之候選人，被告以上開足以毀損告訴人名譽之不實文字指摘告訴人時，顯有動搖其支持者之投票意向，被告復未善盡任何相當之查證，亦非善意。足徵被告確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明」。並未具體敘明上訴人意圖使候選人謝長廷不當選之證據，已屬理由不備。又高雄市對市長選舉有選舉權之人達七十萬以上，台灣人民日報係地方小報，發行量不到五百份，不足以影響選舉造成謝長廷不當選之結果。而上訴人無黨派色彩，也未任職於反對黨，更未參選該屆高雄市市長及未支持或幫助其他市長候選人，主、客觀上均無使謝長廷不當選之意圖，原判決僅以推測理想之詞，憑空推定上訴人有此意圖，顯與卷內卷證資料不符，自有判決理由矛盾之違法。（三）按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」又刑事訴訟法第三百七十條規定「由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑」。本件係上訴人對第一審判決提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原審既然有意改判，理應在調查或審判期日踐行訴訟照顧義務，向上訴人曉諭撤回上訴，否則可能改判較重之罪及刑，以貫徹實際保護被告利益，乃不此之為，故意漠視突襲，改依公職人員選舉罷免法第九十二條之規定改判，使上訴人措手不及，喪失答辯及撤回上訴機會，顯然違反前開法文規定，實質上違反不利益變更禁止原則及告知義務，自有未當云云。惟查原判決依憑告訴人謝長廷之代理人在偵審中之指訴、上訴人在偵審中供認：「該篇報導在刊出前是我決定的」、「我是根據真相新聞網報導再轉述的，內容是我們的記者寫的」、「因我是負責社務的，這件事我知道，整個編緝發行我都清楚，總編緝沒有處理這件事」、「我是台灣人民日報社的社長，報紙內容是由編輯部決定，但如果有比較重要內容會先讓我知道」、證人即台灣人民日報社發行人白瑞福證稱：「我有兩年不過問報務」、卷附刊登原判決附表所示報導之八十七年十一月七日、十二日、十三日台灣人民日報頭版報紙影本各一份、法務部調查局八十九年十月十九日（八九）廉（三）字第八九０七二一四二號函、高雄市第二屆市長選舉工作進行程序表、臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八八三號卷第四五頁至第七二頁之錄音帶、錄影帶譯文等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解及其主張善意轉載、平衡報導、有相當理由信為真實云云，認非可採，一一予以指駁。復列舉理由，說明李承龍所著「看謝長廷抓耙仔這條路」、白瑄所著「全民公敵調查局」二書之內容，均非可執為有利於上訴人之認定。又援引司法院大法官會議五０九號解釋意旨，說明：「新聞自由屬憲法所保障之出版及言論自由之範圍，但新聞媒體對於其報導，須有合理查證之相當理由確信」。就形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備、理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（一）猶執原判決理由內已詳予指駁之上訴人否認犯罪辯解及主張，指摘原判決違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又法務部調查局八十九年十月十九日（八九）廉（三）字第八九０七二一四二號函，答覆臺灣臺北地方法院檢察署所稱：「經查函列謝長廷、王兆釧、史英、楊維哲等四人均未曾在本局服務，亦未曾擔任本局諮詢人員。本局同仁為執行法定執掌工作，對社會各階層人士均會接觸諮商，但並非本局諮詢人員。本局為加強廉政工作之調查研究、防治貪瀆，曾依據本局廉政工作諮詢委員會設置辦法，聘請謝長廷先生於八十一年十一月一日至八十二年十月三十一日止擔任本局廉政工作諮詢委員」，該廉政諮詢委員頭銜，與台灣人民日報報導之「謝長廷︻吃裡扒外︼出賣台灣人、抓耙仔︻貼近監控︼」、「搞垮彭明敏。許榮棋揭發謝律師受資助留日、充當調查局爪牙，專打小報告，參選副總統受命特殊任務，全天侯緊跟彭明敏密報行蹤」、「許榮棋和白瑄於真相新聞網揭發謝長庭充當調查局『抓耙仔』，以及假借綠色和平公益電台訛詐並侵占台北市民巨額捐款，且與彭明敏搭擋參選正副總統時，承負調查局之特別任務以跟監彭明敏，另在擔任美麗島大審被告辯護律師時，律師團所撰寫之答辯狀及被告的申辯陳述，須先送一份給調查局」等內容，顯然差異甚大，法務部調查局上開函文，自非可執為有利於上訴人之認定。上訴意旨（一）另以上開法務部調查局函文，主張其傳播謝長廷係法務部調查局「抓耙仔」乙節與事實相符，自非依據卷內資料而為主張。又原判決就何以認定上訴人有使候選人謝長廷不當選之意圖，已於理由內列舉事證詳加說明，經核此項事實審法院採證認事自由判斷職權之行使，並未違法。上訴意旨（二）就原判決理由內已詳加說明之事項，對事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯，自非合法之第三審上訴理由。再者公職人員選舉罷免法第九十二條係以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。是以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事之行為人，於主觀上祇須有使候選人當選或不當選之意圖，於客觀上其所為足以生損害於公眾或他人，即與上開規定之構成要件該當。至於該行為是否足以左右選舉結果，則非所問。上訴意旨（二）另以台灣人民日報係地方小報，發行量不到五百份，不足以影響選舉造成謝長廷不當選之結果云云，指摘原判決違法，顯屬誤解法律規定。次查刑事訴訟法第九十五條第一款固規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，惟本件檢察官係以上訴人涉嫌違反公職人員選舉罷免法第九十二條規定，對之提起公訴。經第一審法院審理後，則改依刑法第三百十條第二項規定論處上訴人連續意圖散布於眾而散布文字，傳述足以毀損他人名譽之事罪刑。而依原審訊問筆錄及審判筆錄之記載，原審受命法官於調查期日、審判長於審判期日，除告知上訴人第一審判決論處之刑法第三百十條第二項散布文字誹謗罪名外，復告知起訴書所載之公職人員選舉罷免法第九十二條罪名（見原審卷第四八頁、第五八頁），上訴意旨（三）以原審未告知上訴人所犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪名，指摘原判決有違反告知義務之違法，顯非依據卷內資料而為主張。又刑事訴訟法第三百七十條前段固規定：「由被告上訴或為被告利益上訴者，第二審不得諭知較重於原審判決之刑」，惟同法條但書復規定：「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。而該法條但書所謂原審判決適用法條不當，乃指凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內。本件原判決撤銷第一審判決，既係因第一審判決適用之刑法第三百十條第二項法條不當，而改以公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處上訴人罪刑，則其諭知上訴人較重於第一審判決所科之刑，自未違法。上訴意旨（三）另執原判決諭知之刑較第一審判決為重，指摘原判決違反不利益變更禁上原則，顯屬誤會。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年七月十一日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年七月十七日

最高法院九十二年度台上字第三八二五號

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