九十二年度台上字第三八三五號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：92 年 07 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八三五號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　吳國輝律師右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月九日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依詐欺得利未遂罪及行使變造私文書罪牽連犯，從一重論上訴人即被告甲○○以行使變造私文書，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準及宣告緩刑貳年，固非無見。惟查：（一）按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違誤。又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意者，應告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定，此項規定，依同法第三百六十四條為第二審之審判所準用。原判決於理由二、（五）記載「本院前審將上開一式三份合約書再送法務部調查局鑑定其硃墨先後，經鑑定結果為……此有法務部調查局民國八十八年一月三十日（原判決誤書為三十一日）鑑定通知書在卷可憑，已足認被告於本院前審中辯稱，上開合約書修改部分，均係先蓋章再書寫字跡云云，為不可採。又調查局該再次鑑定通知書所附該局文書檢查儀印出之圖片，就保聯機電工業股份有限公司（下稱保聯公司）執有之合約書貨品及數量欄最後更改為『Ｐ６』部分……係先蓋章後寫字……有圖片附於卷外證物袋可按，是上開鑑定結果所述『無螢光反應字跡其餘待鑑部分或因字跡與印文兩者相交部位面積過少或因相交處油墨互溶，致無法判定硃墨先後』，並無推翻先前法務部調查局八十三年十一月二十八日鑑定通知書結論，附此說明……顯見被告確曾持鄧榮憲印章及保聯公司負責人蔡明義印章蓋於雙方所定合約書上，是鑑定結果雖足認合約書上部分筆跡係先寫字後蓋印章，亦不足為被告有利之論據」等旨。顯見原審已以上開鑑定文書及所附圖片（即上更㈠卷第七十八頁所附之該局八十八年一月三十日八八陸㈡ 00000000號法務部調查局鑑定通知書）為上訴人偽造私文書之憑據，然查原審於九十一年七月二十六日審判期日並未提示上開文書及所附圖片供上訴人辨認，有上開期日之審判筆錄可考，致上訴人無從就該證據有明白辯論之機會，其所踐行之程序難認適法。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前第九十五條）規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依刑事訴訟法所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本原審於審判期日僅就起訴書及原審判決書所載之罪名（行使偽造私文書及詐欺取財未遂罪）告知上訴人，而原判決變更起訴法條，認上訴人係犯詐欺得利未遂罪及行使變造私文書罪之牽連犯，就其論上訴人係犯詐欺得利未遂罪，而非詐欺取財未遂罪部分，未告知上訴人，致上訴人對該罪嫌無從辯論，揆諸前開規定，難認其所踐行之訴訟程序，於法無違。（三）依告訴人與上訴人所訂立之合約書第七條第一項約定：「甲方（指告訴人鼎新大廈管理委員會）於本合約成立後三天內提出裝設之建築物有關圖面以供乙方（即上訴人所屬之保聯公司）繪製合約確認圖，而後乙方應在十天內製成，並送達甲方確認，甲方亦應在七天內確認完成，乙方接獲甲方確認圖面後，八十一年十二月二十九日貨品運抵工地交貨。若甲方對於所確認之合約圖將有所變更時，應於合約圖確認後十日內提出修正意見，並經雙方確認，否則乙方依合約確認圖所生產之一切配備、組件運抵工地而未能順利按裝，則甲方應負變更之全責」。足證合約確認圖乃雙方所訂合約書之補充約定及電梯型式之最終確認並為施工之憑據，保聯公司依合約確認圖施工而無法順利按裝時，應由鼎新大廈管理委員會負責，依此觀之，苟合約書之初步約定與雙方最終確認之合約確認圖不符時，自應以確認圖為準，方符上開約定之真意。原判決理由竟謂「確認圖係保聯公司依據其公司與鼎新大廈管理委員會所訂合約書填寫，二者有不符時，自應以雙方所訂合約書為準」，是否為上開合約之真意？即非無疑。又上開合約書訂立之時，告訴人鼎新大廈管理委員係要求八人份及荷重五五０公斤之電梯，並堅持更改合約書內容為八人份及五五０公斤，足見告訴人一方對電梯之「型式」及「荷重量」之重視。惟何以對合約確認圖上之項目只將荷重四五０公斤更改為五五０公斤，而就型式為"P-6 C060"則不為變更？是否告訴人方面最後僅堅持荷重量需達五五０公斤即可？自應調查究明，以為判斷之依據。又依上開八十八年之法務部調查局第二次鑑定報告所示「無螢光反應字跡中編號之p6之6 亦為先寫字後蓋印章」，如果為實，則保聯公司所持有之合約書上更改為p6之6 處既係先寫字後蓋印章（查該處印文係告訴人一方代表之一鄧榮憲），而上訴人又未保有告訴人一方之印章，此為告訴人一方所是認，則上訴人如何將p6之6 之文字更改於已蓋好印文之下？次依告訴人一方主張上訴人竄改合約書約定之規格時，曾於偵查中提出遭竄改之合約書影印本（即相同於鑑定單位編為丙類之一份），其上三次更改處均尚未蓋章（詳八十三年度偵字第一四八五一號卷第七十六頁），足證鑑定報告認該份合約書更改處係先寫字後蓋章，核與事實相符。則原判決事實認定上訴人「於八十一年九月下旬某日，在保聯公司高雄分公司內，將其持有其中二份合約書上所載之『貨品及數量』一欄之『Ｐ８』改為『Ｐ６』……嗣將變造之合約書其中一份寄回保聯公司台北總公司」等情，及判決理由說明「足見被告之將保聯公司所持有合約書所載電梯規格由『Ｐ８』八人份，改為『Ｐ６』六人份，係在與鼎新大廈管理委員會簽訂後私自為之已明」，與上開鑑定報告結果及事實即有矛盾之處，原判決就其認定與鑑定報告矛盾之處未予說明其取捨之理由及依憑之證據，亦有理由不備之違誤。（四）查上訴人交回保聯公司之合約書及合約確認圖均記載貨品規格為六人份、荷重五五０公斤之電梯二台，如保聯公司依確認圖施工，所交貨之電梯應為上開規格，何以其完工證明竟記載為六人份、荷重四五０公斤？如交貨規格確係完工證明上所載，則保聯公司為何未依確認圖上所定規格交貨？當時該公司是否可承作規格為六人份，荷重五五０公斤之電梯？此關係上訴人或保聯公司未依約履行及上訴人主觀上有無施用詐術之認定，原審未予調查釐清，遽以完工證明所載，認係上訴人為圖得保聯公司不法差價利益，即嫌速斷。以上或上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年七月十六日最高法院刑事第十庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年七月二十四日

最高法院九十二年度台上字第三八三五號

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