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最高法院九十二年度台上字第四○六號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四○六號 上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反商標法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一 月十二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第二一九號，起訴案號：台灣台中 地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八九四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○為台中縣神岡鄉○○街三一巷十六弄二一號華康科技企 業社負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企 業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第 二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電 腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之 一切商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止 ，續延展至九十三年六月三十日止，「PLAY STATION」是日商蘇妮股份有限公司申請 中央標準局註冊，取得註冊號數第六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法 施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之 商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，但此商標專用 權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新 力公司）。「ＰＳ設計圖」係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第 七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦 、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六 日起至九十五年三月十五日止（上開商標情形如原判決附件）。西雅公司及新力公司 所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽， 為業界及消費大眾所共知，基於意圖販賣仿冒商標商品營利與行使偽造私文書之概括 犯意，未得西雅公司或新力公司之授權或同意，自八十七年二月間某日起至八十七年 六月二十四日止，連續向綽號「小石」之不詳姓名男子以每片新臺幣（下同）二十三 元至三十元不等之單價，販入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂 器之遊戲光碟片，該等仿冒之遊戲光碟片透過電視遊樂器之執行，在電視畫面會顯現 西雅公司、新力公司之名稱及「ＳＥＧＡ」、「PLAY STATION」、「ＰＳ設計圖」等 註冊商標，暨「LICENSED BY SONY COMPUTER EMTERTAINMENT INC.」、「PRODU- CED BY ORUNDER LICNESE FROM SEGA ENTERPRISE ,LTD」等字樣之電磁燒錄，而各該 遊戲光碟中所燒錄如前述之文字圖樣係依習慣表示為各該公司授權、出品或創作用意 證明之私文書，致與上開公司出產之真品混淆，繼在右址華康企業社，連續以每片各 加價五元之單價，售與不特定之多數人牟利，並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體 所含上揭準私文書，致消費者有誤信載有偽造私文書之遊戲光碟片，係西雅公司及新 力公司出產之光碟片之虞，各足以生損害於西雅公司、新力公司。嗣於八十七年六月 二十四日上午十一時五十分許，為法務部調查局台中縣調查站查獲，並扣得仿冒之西 雅公司之光碟片七百八十片、新力公司之光碟片九百二十片，及其所有供販賣仿冒光 碟片所用之售貨單、銷售日報表各一冊等情，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪之 判決，改判從一重論處上訴人連續行使偽造私文書罪刑，固非無見。 惟查：㈠行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者， 係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者 而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成 要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第 二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。原判決既 認：上訴人行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八年二月三日修正公布 施行（於同年月五日生效），依修正後規定，違反該法第十條、第十四條、第二十條 第一項規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而 逾期未停止改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者 ，始應科以刑罰，而上訴人雖違反該法第二十條第一項第一款之規定，惟迄未經中央 主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施等情，則就上訴人被訴違 反公平交易法第三十五條之罪部分，自應論斷：因法律已廢止其刑罰，原應為免訴之 諭知，惟公訴人認此部分與有罪部分有裁判上一罪關係，故毋庸在主文中另為免訴之 諭知，始為適法。詎原判決竟論斷稱：上訴人被訴違反公平交易法部分，依刑法第二 條第一項規定，應適用裁判時法而認不構成犯罪，惟此部分與上訴人有罪部分經公訴 人認有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知云云，其論斷不無違誤。㈡告訴人公司 即西雅公司及新力公司於第一審曾陳稱：上訴人之行為亦侵害伊等公司之著作權云云 （見附於一審訴字卷第二六九頁至第二七一頁之陳報狀記載），究竟上訴人之行為是 否併違反著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之規定，而為 起訴效力所及，原審未併予查明論敍，亦有疏略。依上揭本院得依職權調查之事項， 應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 呂 潮 澤法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日