九十二年度台上字第四一八三號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：92 年 07 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四一八三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　許雅芬律師江信賢律師蔡文斌律師被　　　告　甲○○ 丁○○ 戊○○ 右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月一日第二審判決（九十年度上訴字第一一二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第六二四二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係嘉義縣布袋鎮前鎮長，被告丙○○則係前布袋鎮公所總務，負責綜理全鎮工程所需採購招標、開標及驗收業務，均為依據法令從事公務之人員。民國八十五年間，前省議員陳明文依乙○○請託，向台灣省政府爭取新台幣（下同）五百萬元之級配鋪設補助款，該筆補助款經核准後，由布袋鎮公所編列於布袋鎮八十七年度總預算內為建設經費項下，工程項目為「布袋鎮內級配鋪設工程」。乙○○為將總金額五百萬元級配鋪設補助工程款，平均分配予地方政治勢力，並得以規避嘉義縣政府訂頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」，所定工程經費二百萬元以上須以公開招標方式發包之規定，乃決定將前開工程分割為「布袋鎮○○里○道級配鋪設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」、「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」等三筆工程（下稱系爭三件工程），並以比價方式發包。詎乙○○、丙○○明知即使依比價方式發包，仍應依嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序，切實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價。竟基於圖利乙○○競選椿腳戊○○（現任布袋鎮復興里長、榮勝土木包工業負責人）、丁○○（鴻業營造有限公司負責人）、及提供競選服務處之甲○○（福來土木包工業負責人）之概括犯意聯絡：㈠先於八十六年七月間，由乙○ ○自行統計核算第一筆工程（即布袋鎮○○里○道級配鋪設工程）鋪設級配砂石所需數量為二千五百立方公尺，再指示不知情之布袋鎮公所建設課技士蔡政宏辦理編列預算之規劃設計，擅自指定有犯意聯絡之戊○○承包，且配合戊○○之要求，以口頭指示丙○○將標函郵寄予戊○○、甲○○、蔡承霖（鑫興土木包工業負責人）三家廠商，戊○○遂得以商請甲○○、蔡承霖二人陪標並經二人依工程押標金十八萬元推算，而分別填寫投標金額超過一百八十萬元，以此方式達成陪標之目的，嗣於八十六年七月二十一日上午十一時許，由不知情之秘書王新富主持比價。丙○○明知並未實際依法經取具三家廠商進行比價程序，仍與乙○○、戊○○基於偽造文書之犯意聯絡，將此不實事項登載於丙○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使戊○○得順利以一百六十萬元（該工程原核定底價為一百六十七萬二千六百五十元）得標承包前開工程，而從中獲得不法利益十三萬二千八百元，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性及布袋鎮公所之權益。㈡乙○○復於八十六年九月間，指示蔡政宏辦理名稱定為「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」與「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」，前者，乙○○與丙○○基於圖利丁○○之犯意聯絡，由乙 ○○以電話告知亦有犯意聯絡之丁○○，要其承包該工程，已將工程標單郵寄予協發土木包工業（負責人陳允發）、上造土木包工業（負責人劉火），要丁○○與陳允發、劉火二人接洽並協商陪標事宜。丁○○遂與陳允發、劉火聯絡，該二人即配合以丁 ○○要求金額投標，嗣由不知情之秘書王新富於八十六年九月十五日上午十一時四十分許主持比價，丙○○明知並未實際取具三家廠商進行比價，仍與乙○○、丁○○基於偽造文書之犯意聯絡，將此不實事項登載於丙○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使丁○○順利以一百五十九萬元（核定底價一百六十四萬三千二百五十元）得標承包前開工程，並從中獲得不法利益三十萬一千七百六十元，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性及布袋鎮公所之權益。㈢乙○○、丙○ ○復基於圖利甲○○之犯意，由乙○○指定有犯意聯絡之甲○○承包「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」，且配合甲○○之要求，再由乙○○指示丙○○郵寄標單予甲○ ○、蔡承霖、蔡美麗（豐鼎營造有限公司實際負責人）三家廠商，再由甲○○商請蔡承霖、蔡美麗陪標。然因蔡承霖所經營之鑫興土木包工業繳稅證明過期該次比價遭廢標，乙○○又再次依甲○○之請求指定郵寄標單予甲○○、吳泰局（群峰營造工程有限公司負責人）、蔡美麗三家廠商，惟因群峰營造工程有限公司於該期間有繳稅不正常之情形致無法投標，甲○○竟又向乙○○要求改以盛台土木包工業（負責人秦銘發）陪標，乙○○亦再配合指示丙○○另行通知秦銘發領取標函，秦銘發並配合將標函交由鑫興土木包工業負責人蔡承霖處理。蔡承霖、蔡美麗亦依工程一般押標金十七萬元推算（一般押標金約為工程金額之一成），而分別填寫投標金額超過一百七十萬元，以此方式達成陪標之目的，嗣由不知情之秘書王新富於八十六年九月二十四日下午二時五十分許主持比價，丙○○明知並未實際取具三家進行比價程序，仍與乙○○、甲○○基於偽造文書之犯意聯絡，將此不實事項登載於丙○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使甲○○順利以一百五十二萬元（核定底價一百六十二萬四千三百五十元）得標承包前開工程，並從中獲取不法利益五萬九千六百四十四元，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性及布袋鎮公所之權益。因認被告等共犯刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌，經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告乙○○、丙○ ○、甲○○、丁○○、戊○○均無罪，固非無見。惟查：㈠、刑法第二百十三條罪之處罰，原係以保護公文書之正確性為目的。所謂明知不實事項而登載，祇須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。被告丙○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查時供稱：「上述三件布袋鎮公所所發包之工程，因係由建設課簽奉鎮長乙○○核准進行發包作業之比價發包工程，因此有關參與各項工程發包比價之廠商，均係由鎮長乙○○在鎮長室內當面口頭指示應給那些廠商參與比價發包，我乃當場將應參與比價之廠商名稱書寫於『布袋鎮公所通知單』上之受文者欄，並經乙 ○○當場蓋章核准後，我再辦理通知廠商有關參與之比價工程項目。」「除了前述之三件發包工程外，舉凡布袋鎮公所發包之二百萬元以下之比價發包工程，當時鎮長乙 ○○均具體指明參與比價之廠商名稱，乙○○向我表示，有關得標之廠商，在其指定參與比價之廠商間會自動去協商，我只要將標單寄發及通知即可，其他的事我不必過問。」「據我所知八十六年七月二十一日發包之『鎮○○里○道級配鋪設工程』，係由與乙○○同為民進黨的里長戊○○承作，而於八十六年九月十五日發包之『布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程』係由乙○○之選舉樁腳丁○○所承作，八十六年九月二十四日發包之『布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程』係由曾提供乙○○第一次選鎮長時作為競選服務處場地的友人甲○○所承作。」「乙○○任職鎮長期間，有關指示廠商參加比價工程發包之作業之情形，據我所知有兩種情形，一種是乙○○口頭指示我通知三家廠商參加比價發包，至於由誰承作我並不過問。另一種情形是廠商與乙○○談妥後，鎮長再找我到鎮長室，有時當著廠商的面前，或廠商已先離去後，鎮長再交給我三家參加比價的廠商名單，寄發標單，而該三家廠商必有前述與鎮長談妥之廠商在內，至於該廠商是否得標承作該項工程，因我處理發包案件太多，以及時間相隔已久，現已不確定，但前述八十六年七月二十一日、九月十五日、九月二十四日所發包之比價工程，應似以這種情形發包。」「（問：布袋鎮公所於八十六年九月間發包『新塭區等級配鋪設工程』第二次比價……其過程如何？）本件工程比價通知簽呈中，原受文者『福來土木包工業』、『群峰營造工程有限公司』、『豐鼎營造有限公司』等三家業者，係當時鎮長乙○○口頭指示我通知該三家業者來參加比價，我即依照鎮長指示擬妥簽呈送予鎮長批示完成後，我即依照該三家業者登記地址郵寄通知渠等前來比價後，鎮長乙○○臨時又叫我將原簽呈重新再拿上去給他，由其在簽呈上加註通知『盛台土木包工業。』並指示我通知『盛台土木包工業』前來領取標單，參加該工程之比價。」「因鎮長乙○○指示我再通知『盛台土木包工業』前來比價時，郵寄可能會來不及參加比價，我就沒有採取郵寄方式通知，而改以口頭告知其前來公所領取標單。至於係由何人代表前來公所領取，依照規定並不一定要由包商負責人前來領取，所以我實在記不得是何人代表前來領取了。」「本工程原本祇通知（郵寄方式）『福來』、『群峰』、『豐鼎』等三家業者，事後乙○○再臨時指示我以口頭通知『盛台』前來領取標單參加比價，至於為何要追加通知『盛台』，我就不曉得原因了。『群峰』為何未參加比價，我也不曉得原因。乙○○是否事先得知『群峰』不參加比價，要問其本人才知道。」又被告甲○○於嘉義縣調查站調查時亦供稱：「（問：你是否曾於八十六年間投標布袋鎮公所所發包之『布袋鎮○○里○道級配鋪設工程』，其經過情形如何？由何人得標？）有的，前述『布袋鎮○○里○道級配鋪設工程』係榮勝土木包工業負責人戊○○電話拜託我參與該工程之投標，為其公司陪標，經我同意後，戊○○即請公所將標單寄給我，在我收到標單後，戊○○即來找我，要我依照其意思填寫標單寄去陪標，我即依照戊○○所講之標價請我姪女蔡麗華幫我把標單填好後，並代墊押標金，將標單及押標金匯票一同寄去投標，最後該工程確由榮勝土木包工業得標。」「（問：前述『布袋鎮○○里○道級配鋪設工程』之標價總額你是如何計算得來？）因為一般押標金均為工程底價之一成左右，本件押標金為十八萬元，亦即底價為一百八十萬元，通常要陪標者，必須將底價寫得比依此方式推算出來之底價稍高一點，而真正要承包者，要比這樣算得的底價低一些，如此即可達到陪標目的。我即是據此將標價寫在一百八十萬元。」被告丁○○於嘉義縣調查站調查時亦供稱：「本人確實曾於八十六年九月間參與『布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程』之投標比價，在參與是項工程比價之前，前布袋鎮長乙○○曾以電話與我聯絡，告訴我是項工程將由我承作，標單已寄出問我是否收到，並告訴我亦同時將標單寄給協發土木包工業及上造土木包工業，要我自行與上述二家業者接洽有關投標事宜，而且向我表示標價金額不要超過一百六十萬元，以利得標取得該項工程承作。事後我即與協發土木包工業負責人陳允發及上造土木包工業負責人劉火接洽，表明鎮長乙○○已指定上述工程由我承作，希望他們能將該工程之標單填立我所指定之金額並由我帶回標單統一寄發，陳允發及劉火便依照我的意思，填寫標價總額及其他相關投標資料，由我攜回一併寄送。」被告甲○○於嘉義縣調查站調查時就其標得之布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程部分亦供稱：「（問：你是如何知悉該項工程即將發包而參與比價？你參與投標及得標過程如何？）本件工程係當時布袋鎮公所承辦總務工作之民政課員丙○○通知我表示鎮長指定該件工程讓我承包，叫我找兩家其他包商來參加比價，以符合規定。起初我找來豐鼎營造有限公司及鑫興土木包工業一起參加工程之比價，但因鑫興土木包工業證照不符，只剩下我的福來土木包工業及豐鼎營造，不足三家，因此流標。第二次投標時，改由盛台土木包工業、豐鼎營造及我自己的福來土木包工業比價，最後由我的福來土木包工業以一百五十二萬元得標。」「本件工程在準備發包時，鎮長乙○○即叫我和丙○○到鎮長室去，由乙○○向丙○○指示本件工程要讓我承包，並指示我去尋妥兩家陪標廠商以符合比價程序。我即依照乙○○之指示去向豐鼎營造有限公司及鑫興土木包工業談妥由渠等二家陪標，隨後我即將該兩家廠商告知乙○○，乙○○即找來丙○○當面請丙○○依照我所提供之三家廠商寄標單，亦即寄給福來、鑫興及豐鼎等三家包商。在我們三家包商收到標單後，鑫興及豐鼎因均係陪標，如前所述，大家都得依照押標金推算底價之方式，因此鑫興及豐鼎均以較我為高之價格投標，惟本次開標因鑫興之證照不符而流標。在本次流標後，我即找乙○○商討以盛台土木包工業取代鑫興，經乙○○同意後當面指示丙○○通知福來、豐鼎及盛台來參加比價，如前所述，豐鼎及盛台亦是依此模式為我陪標。前後該工程兩次招標、陪標者之標單及押標金均是各人自行處理，並非由我代寫或代寄。」而證人劉火於嘉義縣調查站調查時證稱：「我主要是以養殖、種田、及從事泥水工維生，而且對參與公共工程投標並不內行，所以很少承包布袋鎮公所發包之公共工程。」「（問：提示前開『布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配工程』上造土木包工業標函原本）該等標單、招標資格審查表、估價書，是否為你本人所書？）（檢視後作答）該等標單、審查表、估價書部分，都不是我所寫。」「我因學識不多，識字也不多，所以一般都是叫人幫我書寫標單及估算投標金額，前述工程是何人幫我估算投標金額及書寫標單，我實在記不清楚。」「（檢視後作答）該等上造土木包工業之發票章、公司章、及劉火印章都是我所有。」「（提示扣押物上造土木包工業投標證件資料）該等證件資料是否都是由你影印提供丁○○？是我把證件正本拿給丁○○，他影印後留下影本來，但把正本還給我。」「因為時間過了那麼久，我每天工作那麼忙，而且又不是公所要指定給我的工程，既然不會得標，當然不會去記那麼多，所以如果不給我看標單，我根本完全沒有印象。」於偵查中亦證稱：「（問：八十八年八月五日在調查站所言實在不實在？）調查站問我有無去投標，我說沒有。在調查站我講的皆實在。」證人陳允發於嘉義縣調查站調查時亦證稱：「（提示『布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程』投標資料原本）（問：該工程之標單、招標資格審查表、估價書是否為你本人所書？）（檢視後作答）該等標單、審查表、估價書並不是我本人書寫，至於我是叫何人代寫或是何人書寫我記不清楚。」「可能是我替丁○○擔任工程保證人時，交給他去辦理相關作保事宜時用的，但是實際上情形我也記不清楚。」「也許丁○○拿去做別的工程之保證用，因時間過了那麼久實在記不清楚。」於偵查中接受檢察官訊問時復稱：「（問：八十八年八月二日在調查站所言實在不實在？）實在。」證人蔡承霖於嘉義縣調查站訊問時，證稱：「八十六年九月初『福來土木包工業』負責人甲○○以電話告知我，表示在九月中旬鎮長乙○○要指定一件工程給他承包，但是為符合比價程序規定，必須找兩家廠商陪標，甲○○希望我以『鑫興土木包工業』配合其參加比價競標，我基於交情便同意所請。在甲○○與我談妥後隔幾天我即接到布袋鎮公所寄來之標單通知我參加『布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程』之比價，我即與甲○○聯絡，確定要我陪標的就是這件工程後，我就依照該工程之押標金為十七萬元推斷該工程底價應在一百七十萬元左右，我即以略高於一百七十萬元之總價投標，不過該件工程因『鑫興土木包工業』之證照不符而流標。」「該三張投標資料確係我的筆跡，係我所填寫。前述新塭區等級配工程第一次發包因我的鑫興土木包工業證照不合而流標，是以第二次開標時，甲○○改以『盛台』陪標，核標單資料即係甲○○拿來請我代為填寫，是以該份資料確係我填寫。」證人蔡美麗於嘉義縣調查站調查時證稱：「八十六年下半年福來土木包工業負責人甲○○打電話給我先生黃豐榮表示他在布袋公所有一比價工程希望我們公司配合辦理，我先生當時並未置可否，惟不久本公司就接到布袋鎮公所寄來的標函，我即指示公司小姐將標函內標單、資格審查表、工程估價書及單價分析表分別填妥後，附上押標金匯票一併寄回布袋鎮公所。」「福來土木包工業負責人甲○○又拜託我先生配合比價，雖我先生未置可否，但基於成本考量及朋友立場，故本公司將標價總額提高至一百八十萬元，如因而得標亦不會對不起甲○○。」於偵查中接受檢察官訊問時，復證稱：「（問：八十八年七月二十九日在調查站所做筆錄實在？）（提示筆錄）實在。」另證人吳泰局於嘉義縣調查站訊問時亦證稱：「（提示布袋鎮公所八十六年九月十九日比價通知文稿原本）問：依該通知顯示布袋鎮公所曾郵寄前開布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程標單與群峰公司，然群峰公司並未郵寄投標，經查該工程後改由盛台土木包工業投標，經你回想為何群峰公司未參與投標之詳情為何？經我仔細回想八十五年間，因賀伯颱風侵襲造成位於南投縣內一處砂石場損失上億元，連帶影響預拌混凝土場及群峰營造公司之正常繳稅，以致在八十五年至八十六年間無法每期取得納稅證明，因此也就無法參與公共工程投標。前述新塭區等級配鋪設工程我記得是蔡承霖告訴我，布袋鎮公所有寄標單給我，該工程是甲○○要標的，要我幫忙陪標，但因本公司當時為了前述原因無法參與投標，所以我請蔡承霖轉告甲○○另外找別家廠商陪標，而本公司也就沒有寄回標單，至於甲○○如何處理我就不清楚了。」「蔡承霖為何會主動打電話給我，我並不清楚，我只是回答他有收到標單，但無法陪標，請他轉告甲○○而已。」於偵查中亦證稱：「（問：八十八年七月二十九日在調查站所做筆錄實不實在？）（提示筆錄）實在」證人秦銘發於嘉義縣調查站調查時，證稱：「（提示盛台土木包工業參與八十六年九月二十四日布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程標單，問：你前述未參與布袋鎮公所的比價競標，為何會有人以盛台土木包工業的名義參與比價競標？該份標單是否你親筆書寫？）（檢視後作答）盛台土木包工業確實不曾參與投標，該份標單何人填寫，並以盛台名義寄發標單……我本人無法確認係何家廠商蓋用盛台土木包工業的印鑑參與該工程比價競標。」於偵查時受檢察官訊問時亦證稱：「（八十八年七月二十九日在調查站所講實在？）實在。」「（問：盛台土木包工業確實沒參加『布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程』？）沒有。」，「（問：沒有，為何有標單？上之金額、公司章你寫？及蓋？提示標單）金額非我寫，章也非我蓋，但確實為公司章，因我的公司章有放在鑫興土木包工業蔡承霖處作為保證之用，可能他拿去書寫標單。」「（問：有無同意甲○○及蔡承霖或授權他們寫標單去參加投標？）如果我有同意，我就自己寫，應是沒同意。」等各語，有調查、訊問筆錄在卷足按（見嘉義縣調查站乙○○等貪污案卷第十五｜十七頁、台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度他字第七七五號卷第二三｜二七、四五｜五一、五八｜六五頁及八十八年度偵字第六二四二號卷第二五｜二七頁）。且有卷附之丙○○簽呈、布袋鎮公所通知、標單、工程估價書、單價分析表、上述三件工程比價紀錄表及工程合約副本可稽（見外放證物袋）。自足證明乙○○ 於各工程比價前，即已決定分別由戊○○、丁○○、甲○○承包及其陪標之廠商名單，再交由丙○○通知各該廠商完成形式上參與比價作業，而未給予其餘不特定具有參與比價資格之廠商實際投標、比價之機會，則上述三件工程比價紀錄表之登載即有不實，原判決遽為被告等有利之認定，不免速斷。㈡、本件由台灣省政府核准之五百萬元補助款，既由嘉義縣布袋鎮公所編列於該鎮八十七年度總預算內建設經費項下，工程項目為「布袋鎮內級配鋪設工程」，將之切割成：「布袋鎮○○里○道級配鋪設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」、「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」分批辦理，究有無規避嘉義縣政府依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例訂頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」（見八十八年度偵字第六二四二號卷第六三、六四頁）所定工程費二百萬元以上須以公開招標方式發包之規定，攸關被告等是否涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌，自有依行政院公共工程委員會九十年五月十五日（九十）工程術字第九００一八一一五號函（見一審卷第一一一｜一一二頁）逕洽「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」中央主管機關之審計部查明之必要，原審並未予調查審明，亦未說明無調查必要之理由，自有證據調查未盡及判決不載理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年七月三十一日最高法院刑事第二庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官李伯道法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年八月十二日Ｋ

最高法院九十二年度台上字第四一八三號

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