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最高法院九十二年度台上字第四一九六號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四一九六號 上　訴　人　丙○○︵即乙○ 選任辯護人　陳峰富律師 上　訴　人　甲○○︵即邱志 選任辯護人　林詮勝律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二十一日第二審更 審判決︵九十年度上更㈡字第一０九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十 五年度偵字第九八七七、一００三一號︶，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人丙○○︵原名乙○○︶自民國八十三年三月一日起，擔任苗栗 縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員；上訴人甲○○︵原名邱志偉︶係中鼎企 業社總經理，平日承包土木工程，為該社業務之實際負責人，上訴人等二人有其事實 欄所載就應公開招標之南庄鄉中港溪東江橋上游河道疏濬工程，共同舞弊以比價方式 得標圖利等犯行。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍適用修正前貪污治罪條例第四 條第一項第三款論處上訴人二人共同經辦公用工程舞弊罪刑。固非無見。 惟查：︵一︶、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即 屬理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決事實認定，甲○○配合丙○○之意思 ，指示冠泰工程顧問實業有限公司︵下稱冠泰公司︶套用澤佑工程顧問公司︵下稱澤 佑公司︶原計劃書，僅作小部分修正，壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額，以使本件 工程計劃書上顯示承攬該工程無利可圖︵原判決第三頁第五行至第九行︶；但於理由 欄二以由甲○○提供冠泰公司及陪標之嘉新測量工程顧問有限公司，由丙○○批示指 定該二公司比價後，由冠泰公司得標，並套用澤佑公司之原計劃書，僅作小部分修正 ，而製作完成本件工程計劃書︵原判決第七頁第十行至第十二行︶。即事實認定係由 甲○○間接指示冠泰公司套用澤佑公司之原工程計劃書，虛列︵壓低︶疏濬砂石所得 之計畫收入總額；但於理由則似指甲○○借用冠泰公司名義得標後，直接自行套用製 作完成工程計劃書。又事實欄並未記載認定冠泰公司人員就工程計劃書上虛列︵壓低 ︶疏濬砂石所得之計畫收入總額，與上訴人等二人有共同之犯意聯絡及行為分擔；但 於理由欄二先指上訴人等二人與冠泰公司間就此有共同之犯意聯絡甚明，嗣於理由欄 七又僅指上訴人等二人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔︵原判決第十頁第六行至第 十行，第二十二頁第九行至第十行︶。其事實之認定與理由前後之論述，均有不符， 自有判決理由矛盾之違法。︵二︶、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納之 理由，均應於理由欄內分別加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。證人即冠 泰公司之負責人謝文煙於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）及第一審 審理中均稱，有至現場實地勘驗，工程計劃書並未刻意浮編工程支出費用，壓低砂石 所得收入︵偵字第九八七七號卷第一五一頁至第一五三頁，第一審卷第六十八頁反面 ︶。另證人即苗栗縣政府建設局水利課課長陳治明於第一審證稱，此類疏濬案件未見 分開招標，係依據營繕稽核條例辦理，縣政府並未指示公開招標，議價或比價，要採 何方式由鄉公所決定︵第一審卷第七十一頁、第七十二頁︶。此等有利於上訴人二人 之證據，原判決未加採納，並未說明其理由，有判決理由不備之違誤。︵三︶犯八十 五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例（八十一年七月十七日修正公布）第四 條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑，同條例第八條後段固定有明文。惟 該條所謂﹁在偵查中自白者﹂，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟對 主要犯罪構成事實並未承認，縱在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在 偵查中已自白而得獲減輕其刑之寬典。依卷內資料，丙○○於偵查中僅坦承以比價方 式編列工程計劃書，及循前例以比價方式辦理本件工程招標，並未坦承就工程計劃書 有虛列浮編，及故意以比價方式由甲○○得標，以共同圖得利益。能否謂其已在偵查 中自白犯罪而得邀寬典？實待研求。︵四︶、犯上開修正前之貪污治罪條例第四條至 第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，該修正 前之貪污治罪條例第九條定有明文。原判決事實記載本件工程因遭檢舉致未能完成， 上訴人二人因而無法達成原先謀議之結果，於理由亦謂本件工程進行中即遭檢舉而未 完工，上訴人二人尚無實際所取得之具體財物，自無諭知追繳沒收之餘地︵原判決第 五頁第十三行至第十四行，第二十三頁第八行至第九行︶。但依原判決事實欄所載， 本件工程甲○○早於八十四年八月十六日得標，理由欄亦說明工程進行中方遭檢舉； 甲○○係於八十五年九月二十日始接受苗栗縣調查站之調查（偵字第九八七七號卷第 十一頁）。則本件工程究係何時停工？已否取得疏濬之砂石出售得利？如何得認上訴 人二人並無實際所得？關乎上揭追徵沒收或發還規定之適用，自有其調查之必要性。 原判決未詳為調查審認，亦嫌速斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權 調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 張 淳 淙法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日 Ａ