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最高法院九十二年度台上字第四二九一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四二九一號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳峰富律師 蕭世光律師 上　訴　人　乙○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十二日第二審 更審判決（九十年度上更㈠字第一三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 六年度偵字第一二六０三、一二九一一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原係台北縣瑞芳鎮公所（下稱瑞芳鎮公所）里幹事，於 民國七十九年間，代理瑞芳鎮公所清潔隊隊長，主管環境衛生、垃圾清理之綜合督導 業務，為依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○與甲○○係小學同學，原擔任瑞芳 鎮鎮民代表。八十一年六間，瑞芳鎮公所興建之第一期垃圾衛生掩埋場（下稱瑞芳掩 埋場）正式啟用，由甲○○負責管理。甲○○、乙○○均明知該掩埋場僅處理瑞芳鎮 內之一般廢棄物，不得傾倒工程廢棄土；而依台灣省政府訂定之「台灣省建築廢棄土 處理要點」第三項規定，建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人設置之棄土場，不 得任意棄置其他垃圾掩埋場。「廢棄物清理法」第五章第三節關於覆土之規定，亦明 定掩埋場所需之覆土材料，應以掩埋地挖掘之砂土或近距離可取得之砂土，具有良好 壓縮性，透水係數較小之粘土或砂質粘土。且瑞芳鎮公所與台灣電力股份有限公司深 澳發電廠訂有清運契約，每月自深澳發電廠清運約四、五百立方公尺之煤渣，作為掩 埋場覆蓋垃圾之用，並無為工程業者出具棄土同意函之先例。乃甲○○自八十二年初 起，受前瑞芳鎮公所秘書余清芳（已死亡）之指示及乙○○之關說，共同基於圖自己 及工程業者不法利益之概括犯意聯絡，違反公文一般作業程序，集擬稿、核稿、判行 等應分層負責之作業程序於一身，並違反法令，杜撰內容不實之棄土同意函，以瑞芳 鎮公所名義發函予基一營造股份有限公司等工程業者，同意其於瑞芳掩埋場傾倒工程 廢棄土，使業者憑棄土處理計畫書向各該縣市政府工務主管機關辦理開工程序，或作 為參加公共工程招標之資格審查文件。甲○○又明知業者在取得棄土同意函後，其工 程廢土均棄置他處，並未運至瑞芳掩埋場傾倒，卻應部分業者要求，先後九次在職務 上所掌之公文書上，杜撰棄土已運至瑞芳掩埋場作為覆土之不實事項，再以瑞芳鎮公 所名義，發函或以簡便行文表向業者申謝，供業者送審，足以生損害於主管機關對於 棄土證明審核之正確性及瑞芳鎮公所，詳如原判決事實欄二㈠至及其附表所載等情 。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人 員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。 惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利 之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定者，始有其 適用。原判決認定里泰建設股份有限公司（下稱里泰公司）於八十二年三月間，將其 建築工程之土方部分交由陳志明等人合夥承包，陳志明遂透過李博文之仲介，交付新 台幣（下同）五萬元予李博文，李博文抽取佣金五千元後，轉交四萬五千元予乙○○ ，並由李博文以里泰公司名義申請棄土證明，經乙○○交由甲○○擅權簽准棄土同意 函。又大誠企業社負責人林恭於同年四月十九日至乙○○住處洽購棄土證明，當場在 乙○○書妥之申請書上蓋章，並簽發面額三十萬元之支票予乙○○，由甲○○於同日 擅權簽准棄土同意函。另三富營造股份有限公司實際負責人丁天益亦交付李博文一百 六十六萬元，李博文抽取十六萬六千元之佣金後，其餘一百四十九萬四千元交予乙○ ○，甲○○經乙○○之關說，於同年五月十五日擅權簽發棄土同意函（即原判決事實 欄二㈧、㈨、㈩部分，見原判決第八面第二行至第十行、第九面第一行至第九行、第 九面第十二行至第十面第九行）。理由內並採憑乙○○在法務部調查局台北縣調查站 （下稱台北縣調查站）所稱：「……而廠商有的在我媒介期間交付予我本人前述依行 情意思之款項給我，有的直接交付給秘書余清芳，或甲○○，但所交給我的款項我均 交給余清芳，由余清芳處理」、「每次廠商在交給我款項領取棄土證明時，我均事先 知會余清芳，而余清芳就會主動到餐廳來找我，我就將申請棄土所收之款項悉數交給 余清芳」、「只是由余清芳稍微提一下，說反正開棄土證明給需要的廠商，廠商必須 依行情繳交款項意思一下……只知道反正甲○○來開證明，我來媒介申請，收到的款 項則悉數交予余清芳來處理」等語，資為不利於上訴人等之論據（見原判決第二十四 面第十四行至第十七行）。倘乙○○所述不虛，上開業者以相當之對價，直接交付余 清芳、甲○○，或經由乙○○轉交，予以媒介關說，再由甲○○違法發給棄土同意函 ，則上訴人等似有收受賄賂之問題，非僅止於單純之圖利行為。實情如何？原判決未 詳加究明釐清，遽論上訴人等以（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利 罪，尚嫌率斷。又無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之 罪者，依同條例處斷，為該條例第三條所明定，此為刑法第三十一條第一項之特別規 定，應優先適用。原判決以乙○○、余清芳雖無主管環境衛生及垃圾清理等事務之身 分，但與甲○○共謀核發棄土同意書，圖自己及廠商之不法利益，依刑法第三十一條 之規定，仍應負共犯責任（見原判決第二十八面第二行至第三行），併有判決適用法 則不當之違誤。㈡本件行為時（八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條 第一項第四款、第二項規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以 上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；未遂犯罰之。八十五年十月二十三日 修正同條第一項第四款、第二項規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不 法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；未遂犯罰之。 而九十年十一月七日修正同條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，明知違背 法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒 刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；不罰未遂犯。比較行為時法、中間法及裁判時 法，其最高本刑均為五年以上有期徒刑，但關於罰金刑部分，行為時法為新台幣一百 萬元以下，中間法及裁判時法則為新台幣三千萬元以下，應以行為時法對被告最為有 利。另就犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪， 則以「明知違背法令」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，且「因而獲得 利益」為要件；將圖利罪之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為， 並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪修正為結果犯，以獲得利益為必要。比較行 為時法及裁判時法，又以裁判時法之規定有利於被告。原判決認定甲○○違法核發棄 土同意函予其事實欄二㈠至所載之工程業者，惟僅確認其中㈧、㈨、㈩部分所得之 不法利益金額，對於其他部分是否亦已獲得不法利益，則未明白認定；其理由復謂乙 ○○共圖得一百八十三萬九千元之不法利益（即前述事實欄二㈧、㈨、㈩部分之總計 金額），至「其餘確切所得則均無法證明」（見原判決第二十八面第十五行至第十八 行）。惟又謂上訴人等「前開行為即均屬違反法令，且獲得不法利益，自係仍成立犯 罪」（見原判決第二十七面第四行至第五行），其理由相互間、理由與事實間矛盾不 一，自不足為適用法律之基礎。㈢甲○○辯稱瑞芳鎮公所使用之垃圾場未如期完工， 乃於垃圾場第一期、第二期工程預定地旁之大山谷闢建臨時垃圾掩埋場，但因地勢陡 峭，曾發生垃圾車掉落山谷事故，鎮公所為闢建車輛往來路徑及掩埋垃圾，需用大量 土方，在經費考量下，經鎮長口頭同意傾倒廢土，並無圖利之犯意等語（見原審上訴 卷第六十二頁至第六十三頁、第二二九頁至第二三０頁）。查證人即前瑞芳鎮鎮長周 清龍於台北縣調查站訊問時，供稱：「瑞芳鎮公所現有一正式垃圾場，大約在八十二 年中啟用迄今，該垃圾場併鄰之土地有一臨時垃圾場，自八十年初左右開始使用迄今 ，這二處垃圾場實際上在同一地點相鄰……但臨時垃圾場部分，在使用前因地形關係 ，我曾口頭同意甲○○，可以接受一些廢土傾倒該處以填低窪土地及掩埋垃圾，但我 特別交待不得開立棄土證明」（見第一二六０三號偵查卷第十一頁正、背面）；於第 一審法院復稱：「實際上本件所牽涉的問題是發生在臨時掩埋場上，這個坑垃圾倒下 去之後，需要很多掩埋土來使用，所以每倒一次，就要蓋一次廢土，事實上問題不在 正式掩埋場，因為都沒有放土進去」（見第一審卷第一一九頁反面）；原審更審前又 稱：「……在我任內未向台電買煤渣掩埋，當時是用純粹的土方，是挖山的土或建物 的廢土，因路未做好要給車子走要很多的土，所以用很多的土，所以有時會用開發的 土來用，李（秋富）曾經請示說要買土來填，我說要花費幾百萬，用買的不得了，看 有沒有免費的土，曾預估需要的土方約一百萬立方以上的土來填，後來找了多少不知 道」等語（見原審上訴卷第一一二頁）。證人即瑞芳鎮公所清潔隊班長周阿明亦證稱 ：「（問：當時八十二年需要土地︽方︾，而有公告牌示，由廠商來向公所申請是嗎 ？）有的」等語（見第一審卷第一二一頁）。原判決對於此項有利於上訴人等之證據 資料及甲○○之辯解，未說明何以不足納採之理由，亦嫌欠洽。再，原判決事實欄記 載「廢棄物清理法」第五章第三節關於覆土之規定，明定掩埋場所需之覆土材料，應 以掩埋地挖掘之砂土或近距離可取得之砂土，具有良好壓縮性，透水係數較小之粘土 或砂質粘土；且瑞芳鎮公所每月自台灣電力股份有限公司深澳發電廠清運煤渣，作為 掩埋場覆蓋垃圾之用，並無為工程業者出具棄土同意函之先例（見原判決第二面第十 一行至第三面第一行）；理由內亦為相同之說明（見原判決第二十二面第四行至第八 行）。經核「廢棄物清理法」並無第五章第三節關於掩埋場覆土之規定，原判決所據 為何？允宜查明。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回 更審之原因。原判決作為事實之一之附表，缺漏編號二十四、二十五部分，更審時希 注及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 紀 俊 乾法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 林 開 任右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日 Ｋ