最高法院九十二年度台上字第四六五八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四六五八號上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　告　丁○○ 甲○○ 戊○○ 己○○ 乙○○ 丙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一四五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六０號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱被告丁○○係嘉義縣溪口鄉第十二屆鄉長，被告乙○○、丙○○分別係嘉義縣溪口鄉公所（以下稱溪口鄉公所）總務及民政課辦事員，均係依據法令從事公務之人員。於民國八十五年四月間，溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下簡稱充實鄉鎮展演計畫）之經費，藉以充實溪口鄉之展演活動場所。工程施作地點為溪口鄉溪口國民小學。因該工程金額為一千三百七十五萬元，依據當時法令之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理。然丁○○為使其友人即被告戊○○及其姑丈即被告甲○○得以順利承攬上開工程獲取不法利益，乃於八十五年五月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃時，將該工程委由熟識之設於嘉義市鎮一一二號「六興工程顧問有限公司」（以下簡稱六興公司）之實際負責人即被告己○○，且指示己○○將上開工程細分為七項工程，金額設計為依據前開嘉義縣標準表得比價之範圍。己○○明知此事，竟基於與丁○○共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將前揭「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，俾便於戊○○、甲○○得以比價方式承攬前開工程。而甲○○及戊○○乃借用知情之王大川等人公司之牌照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單資料交予丁○○。丁○○將該十二家廠商資料交付乙○○，指示乙○○簽擬前開細部七項工程之比價廠商資料之公文書送批閱。乙○○於八十五年六月二十九日依丁○○之指示，將舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價。丁○○於核閱簽呈後即指示乙○○通知戊○○、甲 ○○領取前開七項細部工程之投標資料。乙○○亦依丁○○指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付戊○○。甲○○、戊○○二人於領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所。丁○○及乙○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係甲○○ 、戊○○二人借牌後所提出，仍於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，使甲 ○○、戊○○順利以大川工程行名義及幾近底價方式標得舞臺音響工程（核定底價一百九十九萬五千元，決標金額一百九十六萬元）及空調工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十七萬五千元），以天翔水電工程行名義標得舞臺燈光工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十六萬一千一百元），以一允公司名義標得座椅工程（核定底價一百九十九萬六千元，決標金額一百九十五萬六千元）及土木工程（核定底價一百九十九萬元，決標金額一百九十五萬八千元），以太龍公司名義標得舞臺布幕工程（核定底價一百九十九萬四千元，決標金額一百九十六萬五千元）及窗簾工程（核定底價一百零三萬五千元，決標金額九十五萬五千元）。甲○ ○、戊○○二人以借牌圍標比價方式標得上述工程後，因無施作能力，乃經由己○○ 之介紹，藉由轉包方式，將前述工程轉包。八十五年九月間，前開工程完工驗收後，丙○○明知甲○○、戊○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，並由二人將款項領走，至少圖利甲○○、戊○○二人共計四百六十八萬八千八百五十元之不法利益。因認丁○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。審理結果，以丁○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○等人犯罪不能證明，因而撤銷第一審有罪之判決，改判諭知無罪；並以第一審諭知丙○○無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第五款所謂「明知違背法令」之法令，依立法理由，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內，舉凡對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定均屬之。被告等行為時有效之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」係行政院依法制定公布施行之命令，公務員於辦理相關委託技術顧問機構承辦技術服務工作時，如明知而違反該規定，自屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所規定之「明知違背法令」。本件丙○○在辦理本件工程設計規劃工作時，主計員呂穗枝於比價之簽呈，簽擬意見即明示本件應依據「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理服務廠商之選擇。丙○○既已知悉，卻未遵行，丁○○亦逕為核定選定六興公司，如因此使六興公司獲利，能否認為丙○○、丁○○無圖利之犯行，非無研究之餘地。原判決未經詳細調查審認，遽認丙○○係依據慣例，由丁○○提供之比價廠商估價單，選擇規劃設計監造費最低者得標，而認無圖利他人之意圖云云，自屬於法有違。㈡依據行政院公共工程技術委員會鑑定書鑑定意見，認為既為專業考量而分為七項工程，遴選比價廠商自應基於專業考量，而本案各項工程邀標及得標廠商類別，顯與設計單位宣稱理由不符，有該鑑定書附卷可按（見第一審卷㈡第二四五頁）。證人即本案鑑定人林傑並稱：「（對於鑑定意見書第一項之內容是何意思？）是為了專業分工，找的小包，應是為專業廠商，不應該是找營造商或是水電行。」（見原審卷㈡第四十頁）。而依卷證資料，丁○○、乙○○卻將本件本項工程中之舞臺音響及空調工程交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價；土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價；舞臺燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價；舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價，是否符合規劃之目的，已足啟疑。再舞臺音響工程及空調工程核定底價合計為三百九十九萬三千元；土木工程及座椅工程核定底價合計為三百九十八萬六千元；舞臺布幕工程及窗簾工程核定底價合計為三百零二萬九千元，均已超過二百萬元應公開招標之規定。惟乙○○卻依丁○○指示，將上開工程分別合併，並交由相同三家廠商比價，是否故意迴避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定？並非無疑。況己○○於調查站詢問時即供稱依丁○○之明示，始要求所屬將本件規劃為七項工程，以符合得採比價之規定等語（見法務部調查局嘉義縣調查站卷第二十七頁背面），是否能證明己○○為達成丁○○能依比價之方式招標而與丁○ ○共同謀議？原判決並未綜合全案卷證資料，詳加調查審酌，遽認丁○○等人無圖利之犯行，難認已盡職權調查能事。㈢甲○○於調查站詢問時供稱：「於乙○○就該溪口鄉展演設施計劃之七項工程尚未經乙○○經辦發包作業之前（詳日已記不清楚），丁○○曾私下要求本人就能力所及提供該七項工程得參與比價之廠商資料，因大川、滿城、明輝等三家廠商負責人均屬業務上有往來之友人，本人當有能力請求渠等提供相關資料，所以當場即提供大川、滿城、明輝等三家廠商全名資料予丁○○，丁○○ 亦藉此指示乙○○就前開舞台音響工程、空調工程簽註大川、滿城、明輝等三家廠商得參與比價」（見法務部調查局嘉義縣調查站卷第二十二頁背面），於檢察官訊問時亦作相同之供述（見八十七年度偵字第五三六０號卷第四十四頁）；另證人王大川（大川水電材料行負責人）、謝土城（滿城水電工程行負責人）、李明賢（明輝水電工程行負責人）均供稱借牌予甲○○（見第一審卷第一０二頁背面、一０三頁背面、一０四頁）。所供如果均屬實，甲○○是否與丁○○共謀而為本件圖利犯行，非無研究之餘地。原判決卻謂乙○○於嘉義縣調查站所作「空白標單僅交付甲○○」此部分供述與事實不符（見原判決第十七頁第三行），且認甲○○並未於獲案之初指述丁○○ 比價之前即已知情有與甲○○基於圖利犯意之聯絡情事云云（見原判決第十八頁第三、四行），均與前揭證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈣原判決理由謂：「丁○○指示乙○○通知上開廠商領取前開工程之空白標單，有於調查站及原審到場供述之邱允條（太龍公司負責人）、李水清（宏建土木包工業）、劉俊宏（一允公司負責人）、林正雄（上立公司負責人）、許見池（光洋水電行）、沈惠長（東億水電行）、林松賢（天翔水電工程行）、黃麗玉之夫許澤杞（玉霖公司實際負責人）均到庭陳明係伊等親自去公所或派人（工讀生或員工）領取標單，除王大川、謝土城、李明賢等三人係借牌與甲○○由甲○○領取標單外，有各該公司或水電行負責人自行領取標單之供詞可據。」等情，而認乙○○於調查站時供稱：空白標單除交付甲○○外，「餘則交付戊○○」之供詞（見調查站卷第四、七頁，偵查卷第一四六頁），顯與事實不符，無從為不利於被告等人之認定。但查玉霖公司黃麗玉稱係鄉公所通知公司派員前往領取（見調查站卷第七十八頁），其夫許澤杞或稱沒有去領取（見偵查卷第一００頁）、或稱有去領取（見原審卷㈡第九十九頁）；上立公司林正雄或稱工地負責的人（見偵查卷第一０一頁）、或稱公司員工（見第一審卷㈠第一八七頁）、或稱自己（見原審卷㈡第一０二頁）去領標單；天翔水電林松賢稱係親自領取及繳費，惟未開收據，經調查人員提示乙○○陳述後，又改口稱投標資料由總務交由戊○○領走，其亦沒辦法阻止云云（見調查站卷第五十二至五十四頁）；東億水電沈惠長或稱公司小姐領取（見第一審卷㈠第一一一頁）、或稱忘了（見第一審卷㈠第一八七頁反面）；光洋水電行許見池稱係工讀生去領標（見第一審卷㈠第一一二頁、第一八七頁反面）、或稱未購買舞台燈光工程之圖說，亦未繳納圖說費（見調查站卷第六十三頁）；太龍公司邱允條或稱親自領取及繳費，共領取六份（見調查站卷第三十八頁）、或稱忘記了（見偵查卷第九十八頁、第一審卷㈠第一０四頁反面、原審卷㈡第九十五頁）且只領太龍公司的（見第一審卷㈠第一０四頁反面）；宏建土木李水清或稱委託友人購買圖說及領取標單（見調查站卷第五十七頁反面）、或稱忘記了（見偵查卷第九十七頁）、或稱不知道（見第一審卷㈠第一一０、第一八七頁）。前揭證人所供對於親自領取空白標單部分，前後不一，是否確有其事已足啟疑，原判決並未敘明證據取捨之理由，遂認前揭公司或水電行負責人自行領取標單之供詞為可信（見原判決第十六頁倒數第五行），據而論斷乙○○所供空白標單除交付甲○○外，「餘則交付戊○ ○」供詞，顯與事實不符云云，自有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法。如乙○ ○前揭證詞可採取，戊○○是否與丁○○事前謀議而參與本件圖利之犯行，非無研究之餘地。原判決亦未詳加調查審酌，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。㈤本件依審判筆錄之記載，係由檢察官曾顯智到庭執行職務，原判決卻記載「本案經檢察官洪泰文到庭執行職務」，已有未合。且己○○並未委任張雯峰律師、奚淑芳律師為辯護人，而係委任蔡碧仲律師、汪玉蓮律師（見原審卷㈠第七十一頁）、楊瓊雅律師（見原審卷㈢第一七九頁），原判決卻記載己○○之選任辯護人為「蔡碧仲律師、張雯峰律師、奚淑芳律師」，亦屬疏失。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年八月二十八日最高法院刑事第六庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年九月二日Ｂ

最高法院九十二年度台上字第四六五八號

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