最高法院九十二年度台上字第五二二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五二二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　葉大慧律師右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決︵九十年度重上更㈣字第一二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第一二九五、一五八０、一七三四、三０八一、四二六六號︶，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○二人於民國︵下同︶七十七年間，係台北市議會第五屆議員，且為該議會工務審查委員會︵以下簡稱工審會︶委員，並分別擔任工審會之召集人及副召集人，有審查台北市政府之預算、決算、議案，及就台北市政府首長官員之政策發言質詢之權，均屬刑法上依據法令從事公務之人員。緣榮星企業股份有限公司︵以下簡稱榮星公司︶於七十六年六月二十七日，申請投資台北市第二三二號公園即榮星花園︵面積六．五一八三公頃，其中榮星公司土地三．七九一七公頃，餘為包括國有、市有之公有土地及九十一位地主所有之私人土地︶開發案，主要由榮星公司之大股東即僑福建設股份有限公司︵以下簡稱僑福公司︶董事長黃週旋負責。該申請案業經台北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組委員會︵以下簡稱審議小組︶於七十六年九月二十四日、十一月二十七日、十二月十六日三度審議通過，並依第三次審議通過之結論，於七十七年三月二十三日向當時之台北市長許水德簡報，經許市長裁示﹁本案原則通過，並請各相關機關單位協助，依行政程序繼續辦理﹂。嗣於七十七年五月間，因榮星公司迄未能取得占有榮星花園用地中百分之八之私人土地之所有權或土地使用同意權，無法完成整體之開發計畫，又榮星花園用地中屬於台北市第一期公共設施保留地，依當時有效之都市計畫法有關規定，應於七十七年九月五日以前徵收取得，有關徵收費用亦將由台北市議會審查，且台北市政府委託榮星公司經營榮星花園中屬市有公地面積一．四七四公頃土地之﹁民權公園委託經營契約﹂︵每次期限一年︶，依委託經營契約亦應於七十七年六月三十日屆滿，榮星公司為此曾申請局部開發及延長委託經營契約，惟台北市政府因審議小組原審查意見係以整體開發為原則及礙於法令與契約規定，未予准許，致榮星花園投資興建契約尚未再經審議小組審查通過並與台北市政府簽約定案。適七十七年五月十八日至同年月二十日間，由甲○○召集主持之工審會審查七十八年度台北市政府工務局主管單位預算時，對於工務局公園路燈工程管理處主管之榮星公司申請獎勵投資第二三二號中山公園業務引起工審會議員之質詢，甲○○、乙○○亦相繼發言以榮星花園投資開發案有造成﹁水泥森林﹂之顧慮，強烈反對榮星花園投資開發案。同年五月二十日，工審會針對﹁中山二三二號公園預定地案﹂作成四項附帶審查意見，略以：㈠民權公園委託經營契約於七十七年六月三十日期滿後，請台北市政府予以收回。㈡台北市依限取得都市計畫公共設施保留地特別預算內列有中山二三二號公園新建工程土地補償預算，是項預算通過後，請市府主動優先予以整體規劃開闢。㈢請市府修定台北市獎勵投資興建公共設施辦法第二條及台北市公園管理辦法第五、六條，增加公園綠化面積。㈣請市府向行政院建議檢討修正取銷公園列為獎勵投資範圍等項，藉以對台北市政府承辦榮星花園開發案主管官員處理相關政策施以影響力。黃週旋於獲悉工審會之四項附帶審查意見後，唯恐台北市政府工務局公園路燈工程管理處之主管官員，在工審會議員反對意見下，影響榮星花園投資開發案之相關決策，使榮星花園投資開發案無法順利簽約，將致其已投入之資金血本無歸，影響其權益至鉅。黃週旋為消弭工審會議員之反對聲浪，期使榮星花園投資開發案得以順利完成，表示願給付新台幣︵下同︶一千六百萬元，以獲取工審會議員之支持。甲○○及乙○○二人對於榮星花園投資開發案，雖非其主管或監督之事務，仍共同基於市議員身分圖利之犯意聯絡，明知違背宣誓條例第六條第一款所定﹁代表人民依法行使職權，不營求私利﹂，及公務員服務法第六條﹁公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益﹂等法令，仍於七十七年五月下旬某日，推由甲○○與黃週旋在台北市福華飯店之咖啡廳密談，隨後趕赴之乙○○則在另桌等候消息。甲○○以收取一千六百萬元後將不再質詢反對榮星花園開發案為條件，予以首肯。黃週旋乃於七十七年五月三十日上午十時許，指示僑福公司財務經理高素美及會計藍明玲，前往台灣中小企業銀行士林分行，自黃週旋設於該行第０二三｜００一｜０二０八八｜三號帳戶內提領現金一千六百萬元，再搭車至台北市○○○路華南商業銀行總行營業部，存入甲○○設於該行第一００一六｜０一七八五八｜六號透支存款帳戶內。同︵三十︶日下午台北市議會第五屆第十七次臨時大會第五次全體委員會議開議，於審查上開對﹁中山二三二號公園預定地案﹂之附帶審查意見時，甲○○代表工審會說明作成附帶審查意見之緣由後，對其他議員提出將該四項附帶審查意見刪除之提議，即表示同意刪除。同年六月二日，甲○○將黃週旋給付之不法利益一千六百萬元，提撥七百萬元，簽發台灣銀行票號ＥＨ00000000 號之本票乙紙交予乙○○收受，乙○○轉交不知情之妻妹陳雪慈存入台北銀行北投分行陳雪慈活儲第七０六四｜四號帳戶內，其餘九百萬元不法利益則由甲○○據為己有。迨同年十二月十九日，因陳勝宏在台北市議會質詢榮星花園投資開發案有弊端，甲 ○○為掩飾彼等圖利之犯行，另以利陽企業股份有限公司︵以下簡稱利陽公司︶副董事長名義，與黃週旋在國聯飯店虛偽簽訂購買價值五億三千六百二十四萬元之預拌混凝土，預收定金一千六百萬元之買賣契約書，且將訂約日期倒填為七十七年五月二十五日，另立具向利陽公司商借一千六百萬元之借據一紙，交與利陽公司總經理林金龍，俾期脫免罪行。甲○○之配偶陳淑玲再於七十八年三月十六日，以解除上開預拌混凝土買賣契約之方式，將一千六百萬元退還黃週旋之代理人張憲貞等情。係以上開犯罪事實，業據上訴人甲○○供承於右揭時、地收取黃週旋交付之一千六百萬元，及簽發七百萬元台灣銀行本票予乙○○之事實不諱，上訴人乙○○亦供認曾收受甲○○簽發之七百萬元本票等情，並針對上訴人等收受上開款項，何以認其為圖得之不法利益，暨上訴人等辯謂收取上開款項並無不法情事，為不足採信，詳予審酌：⑴、榮星公司申請投資榮星花園開發案，獲審議小組審議通過，嗣於七十七年五月間，因無法取得十三筆占公園總面積百分之八之私有土地所有權或土地使用權，無法進行整體開發，乃於七十七年五月十三日向台北市政府申請准予局部開發，台北市政府工務局公園路燈工程管理處承辦人員於同年五月二十三日簽請台北市政府准予局部開發，經台北市政府副秘書長簽註意見：﹁市議會分組審查、工務小組有反對意見，應將反對意見加以研討後再行提出，經市長許水德核示就議會工務小組反對意見加以檢討後處理﹂，有台北市政府七七府工公字第二三四八六二號函、七十七年五月十八日北市工公藝字第一二０五三號簽、七十七年五月二十三日簽、榮星公司（七七）榮星字第八０五號函及證人即當時之台北市政府工務局公園路燈工程管理處園藝科技工張源成、技士兼股長廖大鏞、技正姜欽錄、處長謝牧州之證供可按，足徵當時榮星花園投資開發案，因榮星公司收購私人土地問題無法提出整體開發計畫及工審會有反對意見，尚未經台北市政府核准簽訂投資契約定案。⑵、七十七年五月十八日至五月二十日工審會審查台北市政府工務局七十八年度主管單位預算時，雖非審查台北市第二三二號公園用地徵收補償之特別預算，惟甲○○、乙○○均在會中發言質疑榮星公司申請局部開發不合規定，且以榮星開發案計畫建百分之十五之地下四層規劃為地下商場停車場之公園設施物，綠地面積僅占百分之五十，有造成水泥森林之顧慮，強烈反對榮星花園投資開發案，工審會遂於同年五月二十日針對﹁中山二三二號公園預定地﹂作成本案所稱之﹁四項附帶審查意見﹂，有工審會七十七年五月十八日至同年月二十日會議記錄及議員發言錄音內容譯文可稽。⑶、該四項附帶審查意見之內容，縱僅具建議性，對台北市政府無拘束力，然依當時台北市議會組織規程第四條規定，巿議會開會時，巿長有向巿議員提出施政報告之責，巿議員有向巿長及各局處首長質詢之權，巿議員之質詢或決議，仍可作為台北市政府決策或政務施行之參考，該質詢或決議，對台北市政府官員或政務之施行，自具有相當影響力。況據證人潘禮門於原審證述工審會議員對榮星開發案紛紛提出反對意見，非其所能作主，但可綜合起來向台北市政府提出等情，台北市政府工務局亦因工審會上開決議，遂簽請台北市政府終止委託經營契約，嗣後復由於台北市議會刪除該四項附帶審查意見，又簽請准予局部開發，有台北市政府工務局七十七年六月二日及七十七年七月二十一日簽呈在卷，益徵上訴人等對有關榮星花園投資開發案之發言質詢，及工審會之四項附帶審查意見，對於台北市政府承辦官員處理榮星花園投資開發案之後續有關決策，具有影響力，且造成黃週旋之極大壓力。⑷、黃週旋因工審會上開四項附帶審查意見，及甲○○、乙○○質詢反對榮星花園投資開發案，唯恐台北市政府在議員反對意見之影響下，榮星花園公有地遭收回，榮星花園投資開發案重新檢討審議遭撤銷，將使其投資血本無歸，影響權益至鉅，為消弭工審會議員之反對聲浪，使該開發案得以順利達成，乃於七十七年五月下旬，與上訴人二人在台北市福華飯店會晤，黃週旋表示願意給付一千六百萬元以獲取支持，該一千六百萬元乃用於消弭反對榮星花園投資案，黃週旋並指示僑福公司財務經理及會計前往台灣中小企業銀行士林分行提領一千六百萬元現款，再至華南商業銀行總行營業部存入甲○○之透支存款帳戶，甲○○另以電話囑華南商業銀行辦事員許遵傳將存款存根留下，因許遵傳未循一般作法將存根聯交予存款人高素美，高素美即打電話回僑福公司請示黃週旋，始同意將存根聯影本取回僑福公司交差等情，業據證人即僑福公司財務經理高素美、會計藍明玲及華南商業銀行辦事員許遵傳等人證述屬實，並有黃週旋於七十八年一月二十一日與法務部調查局台北市調查處（以下簡稱台北市調查處）人員越洋電話之錄音譯文、傳真文件及華南商業銀行支票存款送款單影本附卷可佐；上訴人等亦分別供陳於工審會審查期間自黃週旋處收取一千六百萬元，再由甲○○簽發七百萬元台灣銀行本票交予乙○○，乙○○又交由妻妹陳雪慈存入台北銀行北投分行第七０六四｜四帳戶等情無訛，並有甲○○與乙○○銀行帳戶往來明細表在卷可憑。而上訴人等與黃週旋在福華飯店會晤，由甲○○與黃週旋談判，會後黃週旋即指示僑福公司人員將一千六百萬元存入甲○○之帳戶，甲○○遂於收款入帳同日下午開議之大會同意刪除上開四項附帶審查意見，甲○○嗣再提撥七百萬元予乙○○ ，綜合上述各項間接證據，堪認上訴人等與黃週旋在福華飯店會晤，甲○○與黃週旋所談論內容非惟與榮星花園投資開發案有關，且甲○○確有對黃週旋表示以不再質詢反對榮星花園投資開發案為條件，予以首肯，上訴人二人間有圖利之犯意聯絡。⑸、經核卷附甲○○在華南商業銀行總行營業部所開立之透支存款帳號往來明細表，於七十七年五月三十日存入一千六百萬元後，始有餘裕開立七百萬元之台灣銀行本票予乙 ○○，堪認該轉存入乙○○妻妹陳雪慈帳戶之七百萬元，應係由黃週旋指示其會計存入甲○○前開帳號之一千六百萬元之款項而來，甲○○所辯七百萬元係由其他存款所撥付一節，非但迄未提出金錢來源之證據，供法院調查審酌，已難憑採，且上訴人二人關於借貸之細節，供述相互齟齬，且有悖常理，難以採信，足徵該七百萬元乃乙○ ○朋分甲○○所取得之一千六百萬元不法利益，至於乙○○收受七百萬元後，如何支用分得之贓款及於案發後如何書立借據簽發加計利息之支票返還甲○○，無非事後掩飾犯行所為，尚難執為有利於上訴人等之認定。證人張憲貞、林金龍嗣後改稱甲○○ 確與黃週旋簽訂預拌混凝土買賣契約，黃週旋嗣於原審調查期間出具陳明書及於原審函轉新加坡代表處詢問之筆錄，改稱該一千六百萬元係購買預拌混凝土之定金，蔡詩郎亦供稱其曾為解除預拌混凝土契約作見證，然與張憲貞、林金龍之前供，及證人向英明、吳林聰、王水來、蔡章熊所證不符，顯為事後迴護上訴人等之詞，均無足採，另吳林聰於台北市調查處初訊供稱甲○○有協助利陽公司拓攬業務云云，嗣又稱其不知甲○○與僑福公司黃週旋簽訂預拌混凝土買賣契約及向利陽公司借款一千六百萬元之事，綜合各項證據，應以吳林聰嗣後所供為可信，上訴人等犯行均堪認定等項，於理由內一一論述指駁，為其所憑之證據及認定之理由。因而以上訴人等均係台北市議會議員，為依據法令從事公務之人員，雖各級議會之議員係以集體表決之方式行使職權，基本上議員無具體特定之職務可資為收賄之對價關係，但上訴人等於審核台北市政府工務局公園路燈工程管理處之年度總預算時，對於該處主管業務即榮星花園投資開發案，提出質詢，發言強烈反對該投資開發案，並作成四項附帶審查意見，對台北市政府之有關決策，具有影響力，致使黃週旋為消弭上訴人等之反對聲浪，允予交付一千六百萬元，上訴人等則對於該非主管或監督之事務，利用其議員身分，首肯不再堅持反對該開發案而刪除上開四項附帶審查意見為條件，於甲○○收受黃週旋存入之不法利益款項後，即於台北市議會臨時大會同意刪除該四項附帶審查意見，核上訴人等所為，均係犯八十一年修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪；公訴人認上訴人等所為，係犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，尚有未洽，乃於不變更上訴人等取得一千六百萬元不法利益之同一基本事實範圍內，變更起訴法條；又以上訴人等於行為後，貪污治罪條例業於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布，經比較新、舊法︵含中間法︶之規定，以八十一年修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款之規定，最有利於上訴人等，依刑法第二條第一項但書規定，應適用該規定處斷；上訴人二人所為互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人等犯罪之時間係在七十九年十月三十一日以前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款甲類第三目及第四條第一項第一款規定，減其宣告刑三分之一。第一審判決認上開四項附帶審查意見係甲○○所提出，又未及比較新舊法，依戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款論罪，及未依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定減刑等項，均有未洽。復敘明本案事證已明，證人黃週旋、黃德華均無傳訊之必要，及甲○○經合法傳喚後，無正當理由未於審判期日到庭，不待其陳述，逕行判決之理由。爰併適用刑事訴訟法第三百七十一條、第三百條，八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第二條、第六條第四款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款甲類第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五條等規定，撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪責，併審酌上訴人等於案發時身為民意代表，竟辜負選民付託，違反就職宣誓誓約應謹守廉潔問政，不得營求私利、假借權力以圖利益之法令，利用議員身分圖得不法利益，及其犯罪之動機、目的、手段，所生損害、犯後已將犯罪所得不法利益退還黃週旋等一切情狀，就甲○○部分，量處有期徒刑九年，褫奪公權六年，減為有期徒刑六年，褫奪公權四年；就乙○○部分，量處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年，減為有期徒刑五年，褫奪公權三年四月；上訴人等犯罪所得之不法利益一千六百萬元，業經甲○○交由配偶陳淑玲以解除契約方式返還黃週旋之代理人張憲貞，自無庸為追繳沒收之諭知，經核於法尚無違誤。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：⑴原審變更檢察官起訴法條，改依八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第六條第四款論罪，並未告知新罪名，及說明其論罪事實與起訴事實如何具同一性，違反刑事訴訟法第九十五條之規定，及有判決不載理由之違法。⑵原判決認定上訴人等於工審會七十七年五月十八日至五月二十日會議中發言質疑榮星公司申請局部開發不合規定等情，上訴人等並無該發言，且該部分事實為起訴書所無，有認定事實不依證據及未受請求之事項予以判決之違法。⑶黃週旋之錄音帶或傳真，並未指稱甲○○以收取一千六百萬元後將不再質詢反對榮星花園開發案為條件，予以首肯，原判決竟為此認定，又甲○○對於工審會四項附帶審查意見亦無同意刪除與否之權，原判決認定甲○○於大會時表示同意刪除，有認定事實不依證據、判決不載理由及不適用法則之違法。⑷工審會四項附帶審查意見實對榮星開發案有利，原判決為相反之認定，有悖論理法則及與卷內證據資料不符，其所引用潘禮門之證詞謂工審會所作四項附帶審查意見係各議員紛紛發言反對榮星花園開發案，要求撤銷該開發案，亦與事實不符。⑸延長委託經營契約與榮星開發案無必然關係，原判決認定如整體開發計畫投資契約經核准成立，即終止委託經營契約，且可請求台北市政府協助取得徵收私地云云，有適用法則不當之違法。⑹市議員係集體行使職權，無非主管或監督事務，無從成立收受賄賂罪及圖利罪，原判決論以圖利罪，且既謂市議員無個人單獨權限，又謂發言反對榮星開發案，違反論理法則及理由矛盾。⑺甲○○確與黃週旋訂立預拌混凝土買賣契約，一千六百萬元為定金，有證人吳林聰、林金龍、張憲貞、蔡詩郎、藍明玲之供述及黃週旋向原審提出之陳明書、原審函轉新加坡代表處詢問之筆錄，可為佐證，原審對於上述有利於上訴人等之證據不予採取並未說明理由，有判決不載理由之違法；其認定甲○○與黃週旋在福華飯店會晤時，係以不再質詢反對榮星花園開發案為條件，予以首肯，與林金龍之證述及黃週旋於上開詢問之筆錄所述不符，並與其引用黃週旋之電話譯文及傳真文件，所認定上訴人等﹁負責把這個案子︵即四項附帶審查意見︶拿掉﹂迥異，乃屬憑空推論，又漏未置酌市議員對榮星開發案無質詢權之抗辯，有理由不備、適用法則不當及證據上理由矛盾之違法。⑻黃週旋之電話錄音及傳真文件，係為配合檢調單位調查而製作，錄音紀錄係調查人員以不正方法取得，傳真未經簽證，內容與黃週旋案發前後供述及陳明書不一致，均與事實不符，且屬證人於審判外之陳述，無證據能力，不得作為科刑之依據。⑼九十一年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第六款之圖利罪，增列明知違背法令為構成要件，而議員發言反對榮星開發案、工審會作成四項附帶審查意見及議員不再質詢該案、同意刪除該審查意見，均不具違法性，且市議員依規定係無給職，並無公務員服務法之適用，上訴人等行為後法律有變更，以適用裁判時法律為原則，自應受無罪或免訴之判決，原審比較新舊法併以上訴人等違反公務員服務法及與職務行為無關之宣誓條例之規定，認上訴人等均成立八十一年修正前貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，自有適用法則不當之違法。又依林金龍之供述，並不知上訴人等與黃週旋會晤當時之談話內容，原判決理由第五項仍採為認定事實之依據，亦有證據上理由矛盾之違法云云。惟查：㈠依原審九十一年八月六日審判筆錄之記載，原審審判長對於變更起訴法條之同一性事實，已踐行調查辯論程序，並告知變更起訴法條後之所犯新罪名。雖甲○○本人並未於該審判期日到庭，但本案經本院第三次發回更審後，原審更︵三︶審判決已變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改論以同法第六條第四款之對於非主管或監督之事務利用身分圖利罪，並曾於八十八年七月二十日審判期日告知變更後所犯新罪名，甲○○於原審更︵三︶及更︵四︶審復係選任同一律師到庭為其辯護，並曾於八十八年十一月八日第三審上訴理由︵二︶狀表明其不服原審更︵三︶審變更檢察官起訴法條而為判決之理由，其對於法院變更後之新罪名，早已知悉，並為之辯護，是以甲○○本人於原審更︵四︶審審判期日未到庭，關於原審仍變更檢察官起訴法條而為判決，對其防禦權之行使並無影響。又法院在不妨害事實同一性之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官起訴法條。原判決理由敘明上訴人二人行為時係台北市議會議員，均為依據法令從事公務之人員，其個人雖無主管或監督之業務，惟對於台北市政府之決策各單位之預算、決算及業務，有審核、質詢、議決之權，於審核台北市政府工務局公園路燈工程管理處之年度總預算時，對於該處主管之業務即榮星花園投資開發案，提出質詢，發言強烈反對該投資開發案，並作成四項附帶審查意見，台北市政府因工審會議員之質詢反對，因而終止民權公園委託經營契約，不准榮星公司申請局部開發，對於當時尚未簽約定案之榮星開發案、台北巿政府主管官員處理後續之有關決策，自具有相當之影響力，黃週旋為消弭上訴人等之反對聲浪，因而交付一千六百萬元，爰於不變更上訴人等有取得一千六百萬元不法利益之同一基本事實範圍內，變更起訴法條等情，依其論斷，已詳述得為變更檢察官起訴法條之理由，自無判決理由不備之違法。㈡上訴人等於七十七年五月十八日至五月二十日工審會會中發言質疑榮星公司申請局部開發不合規定，且以榮星開發案計畫建百分之十五之地下四層規劃為地下商場停車場之公園設施物，綠地面積僅占百分之五十，有造成水泥森林之顧慮，強烈反對榮星花園投資開發案，工審會遂作成上開﹁四項附帶審查意見﹂，此有卷存前開會議紀錄及議員發言錄音內容譯文可按，原判決據以認定上訴人等於工審會七十七年五月十八日至五月二十日會議中發言質疑榮星公司申請局部開發不合規定，及該四項附帶審查意見對榮星公司不利，與卷內證據資料並無齟齬；且此部分為本案貪瀆犯行相關社會事實內容之一部，並未溢出檢察官起訴基本社會事實之範圍，難認即有所指訴外裁判之違誤。㈢取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。黃週旋之錄音帶或傳真，固未明指甲○○以收取一千六百萬元後將不再質詢反對榮星花園開發案為條件，予以首肯，惟認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非所不許︵本院二十七年滬上字第六四號、二十九年上字第三三六二號、三十二年上字第六七號、四十四年台上字第七０二號判例意旨參照︶。原審綜合上述各項間接證據，資為推理上訴人等與黃週旋在福華飯店會晤，甲○○確有對黃週旋表示以不再質詢反對榮星花園投資開發案為條件，予以首肯之事實基礎，於法並無不合。又依卷存台北市議會函送之七十七年五月三十日、三十一日會議紀錄︵該會第五屆第十七次臨時大會︶，甲○○於議員陳政忠、張元成、徐明德均主張刪除時，確曾發言﹁我們加在公務預算的主要原因是特別預算什麼時候審不曉得，萬一在沒有審特別預算之前市政府已經同意此一申請個案，那這筆特別預算我們怎麼審呢？……如果在審這個之前暫緩，我同意把這四點刪除。﹂再經多位議員發言後，最後主席宣布﹁附帶意見第一、二、三、四款均刪除，各位有沒有意見？︵無︶通過。﹂等情，且依卷附調查筆錄，甲○○於七十八年一月二十一日在台北市調查處供陳﹁在潘︵禮門︶局長保證下，本人遂同意大會刪除此四項決議﹂，且證人即僑福公司顧問施焜松於台北市調查處供稱：「在五月三十日市議會討論榮星案時，我發現有民進黨籍市議員康水木仍舊反對榮星案，我就利用休息時間問甲○○：『不是都處理好了嗎？』甲○○說：『這是我特別安排的，應該不會有問題，我會處理好的。』甲○○對我說不要看過程，只要看結果。」等語，原判決認定甲○○於大會時表示同意刪除，有卷證可考，即非無據。又依證人林金龍於七十八年五月三十日在台北市調查處固供稱其不知上訴人二人於七十七年五月間在台北市福華飯店與黃週旋會晤時之談話內容，然其併證述上訴人二人當時確在該飯店咖啡廳與黃週旋會面晤談之事實，原審摭取此部分之供述，採為認定上開事實之論據之一部分，於其採證認事職權之行使，亦無不合。㈣證人潘禮門於八十年一月十一日於原審證稱：開發榮星花園預算不在年度預算內及﹁四項附帶意見是由大家綜合意見提出來，工審會議員紛紛提出反對意見，但市府已通過該提議，非我局長所能決定，若議員有提出反對意見，可綜合起來，再向市府提出﹂等語，原判決引用潘禮門之證供，認定上訴人等於會中要求撤銷該投資開發案，與卷內證據資料固尚有出入，但此並不足動搖其所認定上訴人等確於台北市議會審議榮星花園開發案時，迭為前揭對開發案之決策具有不利影響之發言及決議等而利用身分圖利之基本構成要件事實，難認有足以影響判決結果之違法。㈤榮星公司是否獲得台北市政府同意延長委託經營契約並可請求台北市政府協助取得徵收私地，本屬台北市政府施政之權責，原審綜合證人即當時任職於台北市政府工務局之張源成、廖大鏞、姜欽錄、謝牧州等之證供為該部分之認定，本非無據，況其實情如何，僅攸關榮星公司申請局部開發之緣由，該公司既經申請局部開發，並衍生本案上訴人等之圖利弊端屬實，該部分申請局部開發之緣由事實，自尚不足影響於原判決對上訴人等圖利犯行基本犯罪事實之認定。㈥市議會係民意機關，以議員集體表決方式作成決議，且依當時台北市議會組織規程︵七十年五月二十五日行政院修正發布︶第四條之規定，巿議會開會時，巿長有向巿議員提出施政報告之責，巿議員有向巿長及各局處首長質詢之權。是故議員縱無個人單獨之權限，於具體議會運作之過程，依其提案、發言、表決之過程，仍各具其議員身分及影響決議甚至政府決策施政之功能，尚非絕無透經此項非主管或監督之議事，藉其議員之身分地位，遂行圖利犯罪行為之餘地。原判決認定上訴人等市議員身分固無個人單獨決定權限，但仍具議事發言反對榮星開發案之決策影響力，兩者應無矛盾。㈦證據已在審判期日顯出於審判庭，經法院就其是否可信為直接之調查者，即得採為判決之基礎。現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並不僅限於在法院始得為之，檢察官之偵查不論矣，即司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，若司法警察單位所為證據調查之資料，法院得依直接審理之方式加以調查者，仍具有證據能力︵本院七十一年台上字第六一四０號判例參照︶。黃週旋自香港之越洋電話錄音為七十八年一月二十一日上午十時三十分許，在台北市調查處處長辦公室，由調查員江宏忍所錄製，現場尚有該處肅貪科長張奕魁及承辦人林中輝，乃黃週旋主動打電話，情緒激動主動陳述所錄製，未曾經過剪接整理，傳真文件亦係黃週旋自香港傳真而來等情，有證人即台北市調查處處長王廣生之證供及台北市調查處七十八年九月二十五日肅字第七五七八號函可稽，該錄音帶復經原審當庭播放勘驗，為證人即與黃週旋共事多年之僑福公司財務經理高素美、顧問施焜松及黃週旋私人秘書張憲貞，一致辨認確係黃週旋之聲音無誤，甲○○當庭對此亦無意見，有原審七十八年十二月十四日訊問筆錄在卷。原審綜合包括該錄音等調查單位所為證據資料，認其並非以強暴、脅迫、利誘、詐欺或不正之方法所蒐集，亦非單純書面陳述，且已踐行上開調查程序，即非無證據能力，並參酌證人林金龍之證供、甲 ○○在華南商業銀行總行營業部之透支存款帳戶、利陽公司與僑福公司之高階主管人員均不知黃週旋與甲○○間曾簽訂預拌混凝土買賣契約等事證，相互勾稽印證為基礎，依推理作用，論定上訴人等本案犯行，核與前揭本院判例意旨亦不相違背。㈧按貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪，固於九十年十一月七日修正時，加列﹁明知違背法令﹂之要件，此所謂﹁明知﹂，指圖利之直接故意而言，此與修正前實務見解並無不同；又此所謂違背法令之﹁法令﹂，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定︵參見立法院議案關係文書有關圖利罪修正說明︶暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內，上訴人等擔任台北市議會議員宣誓就職所依據之宣誓條例第六條第一款規定﹁代表人民依法行使職權，不營求私利﹂，即屬其行使民意代表職權所應恪遵之法律之一。從而，就原判決認定上訴人等明知違背上開宣誓條例等所定民意代表應謹守廉潔問政之法律義務，而利用議員身分，圖得一千六百萬元之不法利益而言，上訴人等既具八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之違法性，同時亦符合上開修正新法圖利罪﹁明知違背法令﹂之構成要件，是以縱認上訴人未併違背公務員服務法第六條之規定，亦仍不得因而卸免其圖利罪責。原審因而依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法︵包括中間法︶而適用上開八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款之舊法論處，自無所指適用法則不當之違誤。此外，證人藍明玲並未證述黃週旋存入甲○○銀行帳戶內之一千六百萬元，係甲○○與僑福公司黃週旋簽訂預拌混凝土買賣契約之定金或係甲○○對利陽公司之借款，原審未採為上訴人等有利之認定，採證認事於法亦無不合。上訴意旨仍執前詞，就原審採證認事職權之行使及前開原判決已詳論述指駁事項，任意指摘原判決為違背法令，自難認為有理由，上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中華民國九十二年一月二十九日最高法院刑事第十一庭審判長法官呂潮澤法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年二月六日

最高法院九十二年度台上字第五二二號

關鍵資訊