九十二年度台上字第五三三三號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：92 年 09 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五三三三號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月三十日第二審判決（九十二年度少連上訴字第五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六七四號、第一四六七五號、第一四六七六號、第一六一七七號、第一六一八九號、第一八二九六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人甲○○與綽號「小江」之成年男子及李宗原、施孝杰、陳宗良、石朝卿、柯志明、李錦昌、王雅蘋、陳進興等人（李宗原等人均另行審理），基於常業之犯意，共同意圖銷售營利，明知「發情女高生」等光碟，其內容有拍攝男女及未滿十八歲之人為交媾、口交及暴露性器官等畫面，或係以照相、錄影、電磁紀錄竊錄不詳姓名男女在賓館性交、在密室更衣、使用公廁等私密活動之猥褻色情影音、圖片，另片名為「衝出封鎖線」等影片光碟，分別係美商二十世紀福斯影片股份有限公司等享有著作權之視聽著作，又「光良第一次個人創作專輯卡拉ＯＫ」等光碟則分別係滾石國際音樂股份有限公司等享有著作權之音樂及影像著作，再「我行我速３」等光碟，亦分別係友立資訊股份有限公司等享有著作權之電腦程式著作物，竟由綽號「小江」委託不詳廠商重製侵害前揭公司著作權之光碟及猥褻色情光碟，自民國八十九年九月一日起，由李宗原、陳宗良僱用柯志明、上訴人、李錦昌、石朝卿、王雅蘋等人，另施孝杰則給付酬勞予陳進興，並僱用綽號「陳生」等人，組成犯罪集團，且申辦行動電話二十餘支供彼此犯罪聯絡之用，共謀以分工方式販售上開光碟，並向中華電信股份有限公司等申請寬頻網路，又向網路世界有限公司等，申請虛擬空間及網域名稱，架設「比吉思」等網站，並將主機電腦放置於台北市士林區○○ ○路二二九巷二號頂樓等處，由上訴人負責設計更新網站、維修電腦器材、設計廣告信，以提供不特定人上網瀏覽各式盜版、色情光碟目錄，並申請免費電子信箱，自各網路留言版及新聞群等處向不特定人散發、介紹，且收受訂購各式盜版、色情光碟，再由李錦昌等人委由不知情之郵局、民營快遞業者代收貨價及寄送盜版、色情光碟予訂購者，以每片光碟新台幣（下同）一百元至一百五十元收款，得款則供該犯罪集團朋分，嗣分別為警於九十一年七月二十五日、二十六日、二十七日及同年八月七日、八日查獲，因認上訴人涉有違反兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項之散布、販賣未滿十八歲之人性交、猥褻物品、刑法第二百三十五條第一項之散布、販賣猥褻物品、第三百十五條之二第三項之散布、販賣竊錄內容、違反著作權法第八十七條第二款而犯同法第九十一條第二項、第九十四條之常業公開侵害著作權等罪嫌云云。經審理結果，以上訴人前曾與綽號「陳先生」之成年男子，均明知「巨乳大革命」等光碟，為內有拍攝已滿或未滿十八歲之同性或異性男女為交媾、口交、肛交等畫面，或為不詳姓名之人以錄影、電磁紀錄竊錄他人私密活動，如男女在浴室洗澡、使用公廁等情形之猥褻色情影音、圖片，竟自九十年三月上旬某日起在上訴人位於台北縣新莊市○○路二一二巷十八弄六號住處，以其向網路服務業者所申設之撥接帳號，及利用該處之電話，向中華電信數據通信分公司所租用之ＡＤＳＬ寬頻數據帳號連接網際網路，並以其所有之個人電腦周邊設備撥接上網，並向台灣奇摩股份有限公司等申設虛擬空間，分別在網址架設「百分之百女優俱樂部」網站，由「陳先生」提供前開猥褻色情影音、圖片或光碟圖檔，利用網頁編輯程式及ＡＣＤＳＥＥ等圖片編輯程式，將前開圖檔製作成網頁超文件檔之超連結位置，上訴人即將前揭超連結設計之圖檔連結在網頁中，除以此供不特定上網之人觀覽外，並利用電子郵件傳遞訊息之方式聯繫交易，販賣色情影音光碟，「陳先生」則將販賣色情影音光碟所得，每月匯款三次，每次五千元予上訴人，嗣上訴人於九十一年七月二十七日為警查獲，因涉有違反兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項之散布、販賣未滿十八歲之人性交、猥褻物品、刑法第二百三十五條第一項之散布、販賣猥褻物品、第三百十五條之二第三項之散布、販賣竊錄內容等罪嫌，而經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十一年八月二十日以九十年度偵字第一九四九０號提起公訴（下稱前案），並於同年九月十三日繫屬台灣台北地方法院審理中，已據原審調取前案卷宗審閱無訛，且有前案之起訴書影本在卷可證（見原審卷第十八頁至第二十三頁），雖前案與本案行為之時間有重疊，但本案起訴之事實範圍較大，尚包括上訴人違反著作權法第八十七條第二款規定，而涉犯同法第九十一條第二項、第九十四條之常業公開侵害著作權罪嫌，此為前案所無，故前案與本案是否為同一事實，仍有待斟酌，因認第一審以前案與本案係同一案件，檢察官竟對本案又於九十一年八月三十一日向同一法院提起公訴，並於同年十月二十一日繫屬法院，乃不經言詞辯論，逕對本案諭知不受理之判決，尚有可議，乃撤銷第一審之判決，諭知發回台灣台北地方法院，固非無見。惟查：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文；而所謂一事不再理之重訴禁止原則，係為保障實體裁判之安定性，使同一被告就同一訴訟客體事實爭點及法律爭點，不受重複審判而設，又訴訟上所謂一事不再理之原則，於實質上一罪或裁判上一罪均有適用，故連續犯及想像競合犯亦均有其適用，即連續犯或想像競合犯之一部犯行經提起公訴或自訴者，其效力當然及於全部，縱令後之起訴（或自訴）事實較之繫屬在先之事實有減縮或擴張之情形，亦不失為同一案件。依本案及前案之起訴書所載，本案之行為時間係自八十九年九月一日起至九十一年七月、八月間，而前案之行為時間則係自九十年三月上旬某日起至九十一年七月二十七日，前案之行為時間已包括於本案之內，且兩案之犯罪手法，均係利用電腦網路販賣內有拍攝已滿或未滿十八歲之同性或異性男女為交媾、口交、肛交等畫面，或為不詳姓名之人以錄影、電磁紀錄竊錄他人私密活動，如男女使用浴室洗澡、使用公廁情形等之猥褻色情影音、圖片光碟，上訴人亦皆負責設計、更新網站等工作，犯罪手段相同，而本案之犯罪集團並係利用電腦網路同時販賣侵害他人視聽著作、音樂及影像著作、電腦程式著作等權利之光碟，是上訴人於本案與前案所為，是否基於概括犯意為之而為連續犯，或有一行為而觸犯數罪名之想像競合犯等裁判上一罪關係，即不能無疑。原審對此攸關本案是否係就已經提起公訴之案件，在同一法院再重行起訴之事實，未予調查釐清，遽以本案起訴之範圍大於前案，即率認兩案非同一案件，自嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至上訴人被訴涉有刑法第二百三十五條第一項之散布、販賣猥褻物品及違反兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項之散布、販賣未滿十八歲之人性交、猥褻物品罪嫌部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，原雖均不得上訴於第三審法院，但由起訴書所載之犯罪事實觀之，公訴人係認上訴人所涉本部分與其另涉而得上訴於第三審法院之刑法第三百十五條之二第三項之散布、販賣竊錄內容及著作權法第九十一條第二項、第九十四條之常業侵害著作權等罪嫌部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年九月二十五日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年十月一日

最高法院九十二年度台上字第五三三三號

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