九十二年度台上字第五五六四號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：92 年 10 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五五六四號上　訴　人　賴鴻元原名賴興榮）身分證右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年六月二十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二一號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一四六六四號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人賴鴻元依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，間接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑五年二月，褫奪公權四年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人明知違背之法令係「桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計畫」（下稱專案作業計劃），並認該專案作業計畫屬「職權命令」，惟所謂「職權命令」，係指基於法律授權而由行政機關頒發之命令。原判決雖敘明：「桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計畫，係桃園縣稅捐稽徵處依據稅捐稽徵法及相關法令、營業稅法及相關法令、臺灣省稅務局民國八十五年八月十九日八五稅督字第八五○二四七七號函頒『台灣省各縣市稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計畫』而發布」，但遍查稅捐稽徵法、營業稅法及相關法律及卷附相關資料，均無授權行政機關頒布該專案作業計畫之規定。況且該專案作業計畫係桃園縣稅捐稽徵處為加強防杜營業人接受消費者持信用卡消費時，短、漏開統一發票逃漏稅捐，以維租稅公平而頒布，乃機關內部擬定之查核計畫，原判決認該專案作業計畫屬職權命令，恐有疑義，而有適用法則不當之違法。再者該專案作業計畫縱令屬職權命令，上訴人違背法令，即係違背該專案作業計畫，惟原判決事實及理由欄，僅泛指：「查核工作應依專案作業計畫所定如附表所示之時間、進度，完成整個專案作業之進行及成果彙報」，並未具體認定上訴人究係違背該專案作業計畫何部分規定，況且上訴人確依該計畫所示時間、進度彙報，何來違背該專案作業計畫？至於尚未完成查核工作，不得結案，固然無誤，但如予結案，上訴人在行政上雖有疏失，惟究係違背該專案作業計畫那一點，原判決並未具體指明，亦有判決不備理由之違法。（二）上訴人與櫻花日本料理店、老總大酒店相關人員素不相識，更無任何利益交換情事，業經證人即櫻花日本料理店前負責人鄧忠鴻、現任負責人江衍明、為該店記帳之梁宗雄、老總大酒店總務朱清菊、實際負責人蕭永豐分別在偵查中證述在卷，上訴人實無圖上開營業或其負責人不法利益之動機。況且上訴人若有圖前開營業或其負責人不法利益之犯意，則於填報成果表時，直接填載「查無逃漏稅」即可，又何必填註「查獲違章四件，合計漏稅額新臺幣（下同）八萬六千六百元」。至於原判決雖以：「足認被告（即上訴人）於八十五年十一月十五日填寫該成果表時，尚無證據證明其已萌生間接圖利之犯意。惟被告自承直至八十六年一月十一日填報表時，均無查核櫻花日本料理店及老總大酒店之事實，足證被告至少於八十六年一月十一日填報表時，已有以違背法令怠於行使職權之方式即以訛報結案、隱匿案卷方式，間接圖利櫻花日本料理店及老總大酒店之犯意，而櫻花日本料理店及老總大酒店二營業亦因而獲致免予補繳上列應納稅款及罰鍰之不法利益」。然查該作業成果表內同時包括「違章罰鍰」、「未結件數」二欄，則在填寫時，自係同時填載，若認上訴人在「未結件數」欄內填載「零」，即有圖利該營業人之意圖，則在填報時，在「違章罰鍰」欄內直接填載「查無逃漏稅」亦可，何必填註「查獲違章」字樣，原判決將該成果表內之記載一分為二，並據之認定上訴人有圖利之犯意，顯然違背論理法則。況且上訴人若有圖利上開營業之犯意，大可逕與各該營業負責人商議以低於實際逃漏稅額之不相當金額，取證移罰，再令各該營業依此繳納稅額及罰款，則複檢單位根本無從查核，依作業程序亦不會再令複檢單位重新查核，更不可能查核有異，如此豈不更容易達成圖利目的，由此自足以證明上訴人並無圖利上述營業之犯意，原判決對有利於上訴人之前開證據未予斟酌、論斷，自有判決不備理由之違法。（三）原判決以證人梁宗雄、蕭永豐、趙曉萍等人之證述，認定：「賴鴻元僅於八十五年間辦理專案作業計畫之初，有要求櫻花日本料理店及老總大酒店提出資料，雖發現有漏稅情形，惟之後即未再催辦，顯然違背專案作業計畫之規定而有圖利之嫌」，此與原判決理由內另記載：「賴鴻元就櫻花日本料理店、老總大酒店二營業人，曾有進行查核動作」，顯相矛盾。又原判決雖認定：「賴鴻元就櫻花日本料理店、老總大酒店二營業，曾有進行查核動作，但因該二營業人均未補足資料，而未查核完訖，賴鴻元並未繼續催辦」，惟其援引之證人梁宗雄證稱：「我只知道送二次資料後，店裡小姐說稅捐處有一直聯繫漏稅之事」、證人蕭永豐證稱：「我們小姐叫我拿資料去，我拿去大溪分處找賴先生，向他說明刷卡及信用卡消費情形，因事後賴先生說我們資料不完備，我是八十五年底去的」、「八十五年間有接到桃園稅捐處通知要補正信用卡的稅捐資料，印象中，我有去稅捐處一次接洽看是什麼事情，當時是被告跟我接洽，當時被告要我們補發票存根聯、信用卡刷卡資料（即是簽帳單），後來我酒店的小姐有向信用卡中心調資料，應該就是調請款明細表，我有送過一次資料給被告，但當時被告說帳目不符合，被告要我們資料，回來再整理，後來我們又向信用卡中心再調一次資料核對，當時時間就拖很久，後來有沒有送資料我就不清楚」以及證人趙曉萍證稱：「大溪分處有電話通知送資料及解釋」，已足認上訴人事後確曾向營業人催討資料，原判決認定上訴人未繼續催辦，不但與其援引之上開證據資料內容不符，復未說明為此認定之依據，自屬違背法令。（四）營業人是否依上訴人請求補足資料，非上訴人所能左右，本案重點應在上訴人曾否催促上開營業補足資料，而非該等營業是否補足，況且營業人究應於多久期間內補足資料，並無明文規定，上訴人因等待上開營業補足資料，致未及時向信用卡中心調資料，不過是行政上疏忽，原判決僅以上開營業事後未補足資料，即認上訴人有圖利渠等之意圖，恐有未當云云。惟查原判決依憑上訴人供認桃園縣稅捐稽徵處於八十五年間成立前開專案作業計畫，上訴人係該專案作業計畫大溪分處承辦人，負責查核華藝木器行、金真緻輪胎有限公司、櫻花日本料理店、老總大酒店等四家營業，於八十六年一月十一日乃至八十六年四月二十八日上訴人離職時，尚有櫻花日本料理店、老總大酒店二家尚未完成查核工作，其明知櫻花日本料理店、老總大酒店尚未查核完畢，竟於八十六年一月十一日在其職務上所掌之「受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表」公文書上未結案件欄填報為「零」，於離職時亦未將該二營業逃漏營業稅案件列入移交等情、證人唐美蓮、張煜炫、江衍明、梁宗雄、蕭永豐、朱清菊、趙曉萍、張世傑、李雲滿、洪景鑌、陳靜文、許能基、黃浩文分別於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）及偵審中之證述、各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點、卷附桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計畫影本乙份、桃園縣政府稅捐稽徵處九十二年三月十二日桃稅消字第○九二○○五八六六八號函、桃園縣稅捐稽徵處對鄧忠鴻、櫻花日本料理店、老總大酒店處分書影本三紙、登載不實之受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表影本及移交清冊影本等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認圖利櫻花日本料理店、老總大酒店及該二營業負責人所持之辯解，認非可採及證人陳淑燕證稱：「賴興榮在離職前，口頭上曾向我表示，櫻花日本料理店的發票在渠辦公室抽屜內，俟新接人選來後再告之」、「（問：賴興榮離職時有無就櫻花、老總二公司查稅相關資料交代清楚？）有跟我說過在抽屜內」、「被告告訴我資料在抽屜時，當時被告沒有說要離職」、「被告沒有指明本案是哪二個公司的案件，被告只有說查核的資料放在抽屜裡，被告後來要離職前，有跟我說抽屜裡的東西要交給接他業務的人，但等他離職時，資料都不見了，被告離職時，我們辦公室有搬遷過，但被告告訴資料放在抽屜時，辦公室尚未搬遷，後來辦公室搬遷，我們將原來的桌子照原樣搬過去，後來後手來接時，我有告訴後手，被告交代有資料放在抽屜裡要續辦」，非可執為有利於上訴人之認定，一一予以指駁、說明。就形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、認定事實與卷內證據資料之內容不符等違背法令之情形。至於九十年十一月七日修正後（下稱修正後）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，雖係以行為人明知違背法令，對於主管或監督之事務，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。而所謂「明知違背法令」之法令，依該條項立法理由，應指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內。經查桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計畫係桃園縣稅捐稽徵處依據稅捐稽徵法及相關法令、營業稅法（九十年七月九日修正名稱為加值型及非加值型營業稅法）及相關法令、臺灣省稅務局八十五年八月十九日八五稅督字第八五○ 二四七七號函頒「臺灣省各縣市稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計劃」而發布，其目的在加強防杜營業人接受消費者持信用卡消費時，短、漏開統一發票逃漏稅捐，以維租稅公平。有該專案作業計畫影本乙份在卷可按（見偵查卷第四八頁至第五一頁），而觀諸稅捐稽徵法、營業稅法內亦確有稅捐徵收、調查及違章漏稅處罰之相關規定。則原判決認上開專案作業計畫係依據稅捐稽徵法及相關法令、營業稅法及相關法令授權發布，屬於修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，於法並無不合。再依原判決事實認定及理由說明：「賴鴻元為大溪分處該項專案作業計畫之主辦人，除簽准部分營業查核業務由同分處之其他稅務員辦理外，其餘華藝木器行、金真緻輪胎有限公司、櫻花日本料理店、老總大酒店等四家營業之查核工作由其負責，查核工作應依專案作業計劃所定如附表所示之時間、進度，完成整個專案作業之進行及成果彙報，如查核有逃漏營業稅之結果，若不移送法務課進行裁罰，營業將因此獲致免予補繳應納稅款及罰鍰之不法利益，此情為賴鴻元所明知」、「上訴人係桃園縣稅捐稽徵處大溪分處稅務員，為依據法令從事公務之人員，本件專案作業計畫中關於大溪分處對於櫻花日本料理店、老總大酒店查核部分，係其承辦，為其主管之事務，至八十六年一月十一日，上訴人依其查核，明知櫻花日本料理店、老總大酒店有逃漏稅捐之事實，應依該專案作業計畫完成整個專案作業之進行及成果彙報，將櫻花日本料理店、老總大酒店二營業移送法務課進行裁罰，竟基於圖利上開二營業之犯意，違背該專案作業計畫規定，於成果表中，填報該大溪分處未結案件為『零』，再行使呈閱予不知情之股長許能基及大溪分處主任黃浩文後，傳真予桃園縣稅捐稽徵處消費稅課，足生損害於稅捐機關對該專案作業之追蹤考核，於八十六年四月二十八日離職時，復未將該二營業之資料移交，藉此冀免接手人員複檢，而對於主管事務，明知違背法令，主觀上仍意圖間接圖利櫻花日本料理店及老總大酒店，且客觀上因而使櫻花日本料理店及老總大酒店獲致免予補繳後列應納稅款及罰鍰之不法利益」，顯已就上訴人明知違背法令之事實（即違背該專案作業計畫中關於查核方法、差額補稅及成果彙報等規定）予以認定、說明。對上訴人是否有圖利該二營業及其負責人之犯意，亦非未予認定、說明。上訴意旨（一）執該專案作業計畫非屬修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令及原判決未具體敘明上訴人究係違背該專案作業計畫中何項規定云云，指摘原判決適用法則不當、理由不備；上訴意旨（二）以其無圖利之動機云云，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又依上引原判決事實認定及理由說明，原判決認定上訴人起意圖利上述二營業及其負責人之時間，係在八十六年一月十一日，其明知櫻花日本料理店及老總大酒店有逃漏稅捐之事實，且尚未完成查核工作，不得結案，竟於其職務上所掌管之桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表公文書中，填報該大溪分處未結案件為「零」，而為虛偽不實登載之時，則上訴人於八十五年十一月十五日填報該專案查核第一次成果表之際，既尚未萌圖利犯意，據其在第一次成果表內填載：「查獲違章四件、合計漏稅額為八萬六千六百元」乙事，自無從為有利於上訴人之認定。又前述登載不實之成果表內，雖有未結件數、違章罰鍰二欄，但所列違章罰鍰乃全部查核案件罰鍰總額，並非單一營業違章罰鍰數額（見偵查卷第四二頁），上訴人若將該違章罰鍰欄逕登載為：「查無逃漏稅」，即表示全部查核對象均無違章漏稅情事，與未結件數欄登載為：「０」時，所顯示之意思，並非相同。原判決認定上訴人係以在職務上所掌管之桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表內，不實填報該大溪分處未結案件為「零」之方式圖利上開二營業及其負責人，自未違背論理法則。至於上訴人以何種方式圖利上開二營業及其負責人最不容易被複查發現及上訴人為何未採用該最不容易發現之方式，乃其個人臨事判斷之問題，據此無從動搖原判決所確認之事實，此既於判決無影響，自無庸於理由內一一記載、說明。上訴意旨（二）另指摘原判決採證違背論理法則、理由不備各節，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。次查原判決依憑證人梁宗雄、蕭永豐、趙曉萍等人之證述，認定：「賴鴻元僅於八十五年間辦理專案作業計畫之初，有要求櫻花日本料理店及老總大酒店提出資料，雖發現有漏稅情形，惟之後即未再催辦，顯然違背專案作業計畫之規定而有圖利之嫌」，乃意指上訴人承辦該專案作業計畫之初，雖曾要求櫻花日本料理店及老總大酒店提出資料以供查核，但發現該二營業有漏稅情形後即未再催辦，非謂上訴人對該二營業從無查核動作，此記載與原判決理由內另說明：「賴鴻元就櫻花日本料理店、老總大酒店，曾有進行查核動作」，並無牴觸。再者原判決依憑證人梁宗雄證稱：「我只知道送二次資料後，店裡小姐說稅捐處有一直聯繫漏稅之事」、證人蕭永豐證稱：「我們小姐叫我拿資料去，我拿去大溪分處找賴先生，向他說明刷卡及信用卡消費情形，因事後賴先生說我們資料不完備，我是八十五年底去的」、「八十五年間有接到桃園稅捐處通知要補正信用卡的稅捐資料，印象中，我有去稅捐處一次接洽看是什麼事情，當時是被告跟我接洽，當時被告要我們補發票存根聯、信用卡刷卡資料（即是簽帳單），後來我酒店的小姐有向信用卡中心調資料，應該就是調請款明細表，我有送過一次資料給被告，但當時被告說帳目不符合，被告要我們資料，回來再整理，後來我們又向信用卡中心再調一次資料核對，當時時間就拖很久，後來有沒有送資料我就不清楚」以及證人趙曉萍證稱：「大溪分處有電話通知送資料及解釋」，認定上訴人承辦該專案作業計畫後曾向該二營業人催討資料，與所援引證據資料之內容，並無不符。況且原判決並非以上訴人未繼續催辦之不作為，認定上訴人違背法令圖利該二營業及其負責人，而係以：「上訴人依其查核，明知櫻花日本料理店、老總大酒店有逃漏稅捐之事實，應依該專案作業計畫完成整個專案作業之進行及成果彙報，將櫻花日本料理店、老總大酒店移送法務課進行裁罰，竟違背該專案作業計畫規定，於成果表中，填報該大溪分處未結案件為『零』，再行使呈閱予不知情之股長許能基及大溪分處主任黃浩文後，傳真予桃園縣稅捐稽徵處消費稅課，足生損害於稅捐機關對該專案作業之追蹤考核，於八十六年四月二十八日離職時，復未將該上開二營業之資料移交，藉此冀免接手人員複檢」，論斷上訴人對於主管事務，明知違背法令，仍間接圖利櫻花日本料理店及老總大酒店。上訴意旨（三）、（四）指摘原判決違背法令各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年十月三日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官呂永福右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年十月九日Ｒ

最高法院九十二年度台上字第五五六四號

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