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in判決書

最高法院九十二年度台上字第五八六號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五八六號 上　訴　人　甲○○（原名○○○） 選任辯護人　黃文玲律師 右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月三十 日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第六○號，起訴案號：台灣彰化地方法院 檢察署八十三年度偵字第二九二四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：㈠、原判決以告訴人林女 (名字詳卷) 所提之仁佑醫院診斷證明書為論罪依據之一 ，其上所載告訴人受有右胸部二處長約八公分及九公分擦傷，是否係上訴人造成，並 非無疑，原判決就何以告訴人遭強制撫摸時，其胸部竟會受有二處擦傷一節，仍未於 判決理由中加以說明，有判決不備理由及調查未盡之違法。㈡、本件扣案養樂多經檢 驗係含有 FLUNITRAZEPAM成分，應不致產生嘔吐，然原審竟以「與FLUNITRAZEPAM 類 似之藥物中毒症狀則有嘔吐與噁心的報告」等語，將不同之二種藥物等同視之，推認 告訴人服用上訴人提供攙有上開藥劑之飲料，並非一定不會產生中毒之嘔吐現象，顯 有違論理法則。又動物試驗與人體究有不同，亦無法相提並論，況「經動物試驗，呈 中毒現象」之鑑驗書與告訴人有嘔吐之現象亦不相關，原審據此而為上訴人不利之認 定，亦與證據法則有違。且告訴人之父於民國八十四年六月一日及九十年三月十五日 訊問時，從未證明有白色沈澱物之空瓶者，即為告訴人所喝，原審推論「其中一個有 白色沈澱物者，即被害人所喝等情，迭經被害人之父證陳明確」，即有判決不備理由 之違誤。㈢、原判決理由記載「復有案發時被害人所穿上衣襯衫一件扣案可證，上開 襯衫最上往下的二粒鈕扣已掉落，業經本院審理時提示被告辨認屬實」，惟上訴人於 八十四年四月二十八日訊問中，已指稱扣案襯衫非告訴人當天所穿，可見上訴人從未 承認上開襯衫係案發當時告訴人所穿衣物，何來經上訴人辨認屬實之理？原判決顯有 適用論理法則不當之違法。依證人蔡○○珠於原審前審八十四年三月三十日、八十五 年九月二日之供證，可證明扣案之襯衫並非案發時告訴人所穿，其所言尚無瑕疵之處 ，原審率以其與上訴人二人交情甚深，即謂所證係故為迴護之詞，有違證據法則。㈣ 、原判決理由記載「被害人又非醫藥方面之專業人員，然其所陳述及顯現之症狀，竟 與嗣後鑑驗所得之結果相符，亦證被害人所陳與事實相符，可以採信」，然觀之卷內 資料，原審皆未訊問調查告訴人是否有醫藥專業背景，卻逕認其非醫療方面之專業人 員，並以所述及顯現之症狀，與嗣後鑑驗所得結果相符為理由，採信告訴人之指述， 其論斷顯無依據。又量身高之行為，係告訴人自行所為，僅以此單純之事實，尚不能 直接推論告訴人指控之猥褻為真實。原判決恐有判決不備理由、調查未盡、理由矛盾 之違法。㈤、依告訴人之供述，其於飲用上開摻有FLUNITRAZEPAM 之養樂多後，上訴 人尚能任其騎車離去，而上訴人在其離去時究竟有否加以阻攔或施強暴、脅迫不讓其 回家？或是否因上訴人之施藥劑或強暴手段而達不能抗拒之情形？原審漏未審酌相關 證據資料，以判斷告訴人是否確已達不能抗拒之程度，即遽認符合強制猥褻罪之「至 使不能抗拒」要件，顯有調查未盡之違法。又依上開藥物之藥效，告訴人理應在喝完 二十分鐘以後才會開始發作，然其竟稱於喝完後即生昏睡情形，倘若如此，告訴人所 喝之養樂多是否確遭上訴人摻入 FLUNITRAZEPAM，即有疑問。且其飲用後立即有嘔吐 現象，是否確曾飲用上開藥物，均有調查必要，原審未予釐清，亦未於理由中交待， 自有判決不備理由之違法。而理由中以行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總 醫院（下稱台北榮民總醫院）之覆函，說明上開藥劑對告訴人之影響為可採信，則告 訴人在熟睡一夜及吃早餐之後，藥效之發揮理應較為延宕，原審卻又採信告訴人喝完 養樂多後立即頭腦昏沈，至使不能抗拒，亦有判決理由矛盾之違法。㈥、告訴人之指 述前後分歧，甚且指稱上訴人有強盜犯行，其意圖入罪之居心灼然可見。原判決採其 有瑕疵之指述，作為認定上訴人犯罪之證據，顯違證據法則。且送請鑑定之養樂多空 瓶是否取自上訴人垃圾桶，尚有可疑，告訴人之父亦不無動手腳可能，如何斷定係上 訴人加入藥劑後供告訴人飲用？告訴人供承其喝下養樂多之反應與上開藥劑具有之鎮 靜、安眠之藥效反應顯不相同，其嘔吐之症狀更是與該藥物之藥性不符。原審未根究 明白，有認定事實未依卷證資料之違法。縱上訴人有犯罪之事實，原審亦應調查有無 中止犯之適用，倘認無該規定之適用，亦應於理由中詳細說明，惟原審既未調查，復 未說明，顯有調查未盡及判決不備理由之違法。又原判決理由記載「本件以藥物犯強 制猥褻之行為之時間，係在八十三年二月間，比較上開原法條及修正增訂法條，以修 正增訂之法律對被告有利，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正增訂前刑法第 二百二十四條之規定。」然比較原法條及修正增訂法條，應以修正增訂前之原法律對 上訴人有利，原判決顯有違誤。且既認修正增訂之法律對上訴人有利，卻又適用修正 增訂前刑法第二百二十四條之規定，認事用法亦有未當云云。 惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及 事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三 審之適法理由。原判決依據告訴人暨其父之指述，承辦警員張○福及證人陳○○桃分 別於原審前審之證述，仁佑醫院診斷證明書一紙、告訴人所穿上衣襯衫一件、內政部 警政署刑事警察局 (下稱刑事警察局）八十三年三月九日刑醫字第○○○○號鑑驗書 影本一紙、台北榮民總醫院八十五年十月八日北總藥字第○○○○○號及九十年五 月二日北總藥字第○○○○○號函各一件等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於八 十三年二月二十一日九時三十分許，在彰化縣二林鎮○○路○段○○○號其所經營之 永裕建材行內，以摻有強力催眠、鎮靜作用之FLUNITRAZEPAM 藥劑之養樂多一瓶予告 訴人飲用，俟其喝完後頭腦昏昏沈沈，至不能抗拒，乃強拉扯其上衣至屋內房間，撫 摸其胸部而加以猥褻之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人對於婦女 以強暴、藥劑，至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由 。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊有從冰箱裡拿一瓶養樂多給告訴人喝，但並沒 有在其內放藥，也沒有推拉告訴人至房間撫摸其胸部，伊沒有想要非禮告訴人云云， 乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相 符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違 法情形存在。而原判決已說明為告訴人驗傷之仁佑醫院醫師陳○道已於八十五年十一 月十四日死亡，且該院於八十三年四月二十八日歇業，嗣先後更名佑仁醫院、冠德醫 院，於八十九年八月二十四日辦理歇業至今，已無法提供告訴人之病歷資料；則其依 憑卷附診斷書所載症狀及告訴人之供述，認告訴人右胸部二處擦傷係遭上訴人強行拉 扯其上衣至房間，並將手伸入告訴人胸部撫摸所致，與卷證資料既無不符，即無調查 未盡或判決不備理由之可言。又台北榮民總醫院九十年五月二日北總藥字第○○○ ○○號函僅敘明依可得之資料，FLUNITRAZEPAM 並無致嘔吐之副作用，並非謂該藥之 使用，絕對不會發生嘔吐現象，而刑事警察局八十三年三月九日刑醫字第○○○○號 鑑驗書已記載該藥經動物試驗，呈中毒現象，原審因認告訴人服用上訴人提供摻有上 開藥劑之飲料後，並非一定不會產生中毒之嘔吐現象，核與證據法則無違；況原判決 復說明「縱認被害人事後之嘔吐現象係基於其他原因，而與服用被告提供予被害人食 用之前開養樂多無關，亦不得因此即謂被告無提供摻有前開藥劑之養樂多行為」，尤 屬無悖乎論理法則。再者，告訴人之父於原審指明其至上訴人之建材行內所撿得五個 養樂多空瓶，「其中一瓶有可疑沈澱物」、「那天稍晚她 (即告訴人）去派出所做筆 錄時有指認」 (見上訴卷第一一四頁）；而告訴人在警詢時確多次指明「其中編號一 號是我所喝」、「結果我喝了全部後發現空瓶內有白色不明東西，就將空瓶丟入垃圾 筒內」、「是編號㈠這瓶沒錯，因為當時我發現內有白色沈澱物，所以才肯定是這瓶 沒有錯」 (見警卷第十五頁、第十九頁、第二十頁），原判決理由中記載上情「迭經 被害人之父證陳明確」，固嫌簡略，但尚難執此指摘原審論述該有白色沈澱物空瓶之 養樂多，係上訴人提供予告訴人飲用一節，有與卷證資料不符之違誤。且依警詢筆錄 所載告訴人之職業為「會計」，其學歷為「員林農工畢」 (見警卷第十四頁反面）， 原判決據以論斷告訴人「非醫藥方面之專業人員」，即無上訴意旨所指之違法情形。 又原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定 告訴人之供述為可採信，黃○珠之供證無足為上訴人有利之論據，暨上訴人係於告訴 人頭腦昏沈不能抗拒之際，將其強拉至房間撫摸胸部得逞等之依據及理由，此係事實 審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日 調查之證據而未予調查之情形。而上訴人既已強制猥褻告訴人得逞，其犯罪行為已終 了，猥褻結果亦已發生，自無中止未遂之可言。雖原判決為刑法修正前、後之新舊法 比較適用時，曾記載為「以修正增訂之法律對被告有利」，然綜觀其前後之理由論述 ，顯係「以修正增訂『前』之法律對被告有利」之誤載；又原判決理由中雖將九十一 年十月十六日審理期日提示予「告訴人」辨認扣案衣服 (見更㈣卷第一一二頁），誤 載為提示予「上訴人」辨認，均不無瑕疵，因尚不影響於全案情節與判決之本旨，不 得遽指為違法。至上訴意旨其餘所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如 上訴人所云之理由矛盾、調查未盡或理由不備之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明 之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 炳 煌法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日 Ｔ