九十二年度台上字第五八六號｜刑事：妨害性自主罪｜裁判日期：92 年 02 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五八六號上　訴　人　甲○○（原名○○○）選任辯護人　黃文玲律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月三十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第六○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第二九二四號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以告訴人林女 (名字詳卷) 所提之仁佑醫院診斷證明書為論罪依據之一，其上所載告訴人受有右胸部二處長約八公分及九公分擦傷，是否係上訴人造成，並非無疑，原判決就何以告訴人遭強制撫摸時，其胸部竟會受有二處擦傷一節，仍未於判決理由中加以說明，有判決不備理由及調查未盡之違法。㈡、本件扣案養樂多經檢驗係含有 FLUNITRAZEPAM成分，應不致產生嘔吐，然原審竟以「與FLUNITRAZEPAM 類似之藥物中毒症狀則有嘔吐與噁心的報告」等語，將不同之二種藥物等同視之，推認告訴人服用上訴人提供攙有上開藥劑之飲料，並非一定不會產生中毒之嘔吐現象，顯有違論理法則。又動物試驗與人體究有不同，亦無法相提並論，況「經動物試驗，呈中毒現象」之鑑驗書與告訴人有嘔吐之現象亦不相關，原審據此而為上訴人不利之認定，亦與證據法則有違。且告訴人之父於民國八十四年六月一日及九十年三月十五日訊問時，從未證明有白色沈澱物之空瓶者，即為告訴人所喝，原審推論「其中一個有白色沈澱物者，即被害人所喝等情，迭經被害人之父證陳明確」，即有判決不備理由之違誤。㈢、原判決理由記載「復有案發時被害人所穿上衣襯衫一件扣案可證，上開襯衫最上往下的二粒鈕扣已掉落，業經本院審理時提示被告辨認屬實」，惟上訴人於八十四年四月二十八日訊問中，已指稱扣案襯衫非告訴人當天所穿，可見上訴人從未承認上開襯衫係案發當時告訴人所穿衣物，何來經上訴人辨認屬實之理？原判決顯有適用論理法則不當之違法。依證人蔡○○珠於原審前審八十四年三月三十日、八十五年九月二日之供證，可證明扣案之襯衫並非案發時告訴人所穿，其所言尚無瑕疵之處，原審率以其與上訴人二人交情甚深，即謂所證係故為迴護之詞，有違證據法則。㈣、原判決理由記載「被害人又非醫藥方面之專業人員，然其所陳述及顯現之症狀，竟與嗣後鑑驗所得之結果相符，亦證被害人所陳與事實相符，可以採信」，然觀之卷內資料，原審皆未訊問調查告訴人是否有醫藥專業背景，卻逕認其非醫療方面之專業人員，並以所述及顯現之症狀，與嗣後鑑驗所得結果相符為理由，採信告訴人之指述，其論斷顯無依據。又量身高之行為，係告訴人自行所為，僅以此單純之事實，尚不能直接推論告訴人指控之猥褻為真實。原判決恐有判決不備理由、調查未盡、理由矛盾之違法。㈤、依告訴人之供述，其於飲用上開摻有FLUNITRAZEPAM 之養樂多後，上訴人尚能任其騎車離去，而上訴人在其離去時究竟有否加以阻攔或施強暴、脅迫不讓其回家？或是否因上訴人之施藥劑或強暴手段而達不能抗拒之情形？原審漏未審酌相關證據資料，以判斷告訴人是否確已達不能抗拒之程度，即遽認符合強制猥褻罪之「至使不能抗拒」要件，顯有調查未盡之違法。又依上開藥物之藥效，告訴人理應在喝完二十分鐘以後才會開始發作，然其竟稱於喝完後即生昏睡情形，倘若如此，告訴人所喝之養樂多是否確遭上訴人摻入 FLUNITRAZEPAM，即有疑問。且其飲用後立即有嘔吐現象，是否確曾飲用上開藥物，均有調查必要，原審未予釐清，亦未於理由中交待，自有判決不備理由之違法。而理由中以行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）之覆函，說明上開藥劑對告訴人之影響為可採信，則告訴人在熟睡一夜及吃早餐之後，藥效之發揮理應較為延宕，原審卻又採信告訴人喝完養樂多後立即頭腦昏沈，至使不能抗拒，亦有判決理由矛盾之違法。㈥、告訴人之指述前後分歧，甚且指稱上訴人有強盜犯行，其意圖入罪之居心灼然可見。原判決採其有瑕疵之指述，作為認定上訴人犯罪之證據，顯違證據法則。且送請鑑定之養樂多空瓶是否取自上訴人垃圾桶，尚有可疑，告訴人之父亦不無動手腳可能，如何斷定係上訴人加入藥劑後供告訴人飲用？告訴人供承其喝下養樂多之反應與上開藥劑具有之鎮靜、安眠之藥效反應顯不相同，其嘔吐之症狀更是與該藥物之藥性不符。原審未根究明白，有認定事實未依卷證資料之違法。縱上訴人有犯罪之事實，原審亦應調查有無中止犯之適用，倘認無該規定之適用，亦應於理由中詳細說明，惟原審既未調查，復未說明，顯有調查未盡及判決不備理由之違法。又原判決理由記載「本件以藥物犯強制猥褻之行為之時間，係在八十三年二月間，比較上開原法條及修正增訂法條，以修正增訂之法律對被告有利，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正增訂前刑法第二百二十四條之規定。」然比較原法條及修正增訂法條，應以修正增訂前之原法律對上訴人有利，原判決顯有違誤。且既認修正增訂之法律對上訴人有利，卻又適用修正增訂前刑法第二百二十四條之規定，認事用法亦有未當云云。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據告訴人暨其父之指述，承辦警員張○福及證人陳○○桃分別於原審前審之證述，仁佑醫院診斷證明書一紙、告訴人所穿上衣襯衫一件、內政部警政署刑事警察局 (下稱刑事警察局）八十三年三月九日刑醫字第○○○○號鑑驗書影本一紙、台北榮民總醫院八十五年十月八日北總藥字第○○○○○號及九十年五月二日北總藥字第○○○○○號函各一件等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於八十三年二月二十一日九時三十分許，在彰化縣二林鎮○○路○段○○○號其所經營之永裕建材行內，以摻有強力催眠、鎮靜作用之FLUNITRAZEPAM 藥劑之養樂多一瓶予告訴人飲用，俟其喝完後頭腦昏昏沈沈，至不能抗拒，乃強拉扯其上衣至屋內房間，撫摸其胸部而加以猥褻之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人對於婦女以強暴、藥劑，至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊有從冰箱裡拿一瓶養樂多給告訴人喝，但並沒有在其內放藥，也沒有推拉告訴人至房間撫摸其胸部，伊沒有想要非禮告訴人云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決已說明為告訴人驗傷之仁佑醫院醫師陳○道已於八十五年十一月十四日死亡，且該院於八十三年四月二十八日歇業，嗣先後更名佑仁醫院、冠德醫院，於八十九年八月二十四日辦理歇業至今，已無法提供告訴人之病歷資料；則其依憑卷附診斷書所載症狀及告訴人之供述，認告訴人右胸部二處擦傷係遭上訴人強行拉扯其上衣至房間，並將手伸入告訴人胸部撫摸所致，與卷證資料既無不符，即無調查未盡或判決不備理由之可言。又台北榮民總醫院九十年五月二日北總藥字第○○○ ○○號函僅敘明依可得之資料，FLUNITRAZEPAM 並無致嘔吐之副作用，並非謂該藥之使用，絕對不會發生嘔吐現象，而刑事警察局八十三年三月九日刑醫字第○○○○號鑑驗書已記載該藥經動物試驗，呈中毒現象，原審因認告訴人服用上訴人提供摻有上開藥劑之飲料後，並非一定不會產生中毒之嘔吐現象，核與證據法則無違；況原判決復說明「縱認被害人事後之嘔吐現象係基於其他原因，而與服用被告提供予被害人食用之前開養樂多無關，亦不得因此即謂被告無提供摻有前開藥劑之養樂多行為」，尤屬無悖乎論理法則。再者，告訴人之父於原審指明其至上訴人之建材行內所撿得五個養樂多空瓶，「其中一瓶有可疑沈澱物」、「那天稍晚她 (即告訴人）去派出所做筆錄時有指認」 (見上訴卷第一一四頁）；而告訴人在警詢時確多次指明「其中編號一號是我所喝」、「結果我喝了全部後發現空瓶內有白色不明東西，就將空瓶丟入垃圾筒內」、「是編號㈠這瓶沒錯，因為當時我發現內有白色沈澱物，所以才肯定是這瓶沒有錯」 (見警卷第十五頁、第十九頁、第二十頁），原判決理由中記載上情「迭經被害人之父證陳明確」，固嫌簡略，但尚難執此指摘原審論述該有白色沈澱物空瓶之養樂多，係上訴人提供予告訴人飲用一節，有與卷證資料不符之違誤。且依警詢筆錄所載告訴人之職業為「會計」，其學歷為「員林農工畢」 (見警卷第十四頁反面），原判決據以論斷告訴人「非醫藥方面之專業人員」，即無上訴意旨所指之違法情形。又原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定告訴人之供述為可採信，黃○珠之供證無足為上訴人有利之論據，暨上訴人係於告訴人頭腦昏沈不能抗拒之際，將其強拉至房間撫摸胸部得逞等之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。而上訴人既已強制猥褻告訴人得逞，其犯罪行為已終了，猥褻結果亦已發生，自無中止未遂之可言。雖原判決為刑法修正前、後之新舊法比較適用時，曾記載為「以修正增訂之法律對被告有利」，然綜觀其前後之理由論述，顯係「以修正增訂『前』之法律對被告有利」之誤載；又原判決理由中雖將九十一年十月十六日審理期日提示予「告訴人」辨認扣案衣服 (見更㈣卷第一一二頁），誤載為提示予「上訴人」辨認，均不無瑕疵，因尚不影響於全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。至上訴意旨其餘所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之理由矛盾、調查未盡或理由不備之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年二月十三日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年二月十九日Ｔ

最高法院九十二年度台上字第五八六號

關鍵資訊