九十二年度台上字第六０二一號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：92 年 10 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六０二一號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲 ○ ○ 選任辯護人　張慶宗律師上　訴　人即　被　告　丁 ○ ○ 右　一　人選任辯護人　顏福楨律師上　訴　人即　被　告　癸 ○ ○ 上　訴　人即　被　告　卯 ○ ○ 上　訴　人即　被　告　寅 ○ ○ 上　訴　人即　被　告　辛 ○ ○ 上　訴　人即　被　告　丑 ○ ○ 右上　訴　人即　被　告　己○○○ 上　訴　人即　被　告　丙 ○ ○ 右　一　人選任辯護人　張國楨律師尤英夫律師被　　　告　乙 ○ ○ 戊 ○ ○ 庚 ○ ○ 子 ○ ○ 右　一　人選任辯護人　曹宗彝律師被　　　告　壬 ○ ○ 右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月廿八日第二審判決（九十年度上訴字第一四九六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二八八四、三三四０、四二二二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於卯○○行賄及甲○○、丁○○、癸○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○ ○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。原判決關於丙○○行使公務員登載不實文書、舞弊、收取回扣罪刑部分，及原審暨第一審關於丙○○公務公益侵占部分之判決均撤銷。丙○○部分公訴不受理。其他上訴駁回。理由 被告甲○○部分及卯○○、丁○○、癸○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○○ 對公務員違背職務行賄部分：本件原判決認定：上訴人緣丙○○（已死亡，另為不受理判決，詳如後述）曾擔任南投縣中寮鄉第八屆、第十屆鄉長，於民國八十七年三月一日再度當選並就任南投縣中寮鄉第十三屆鄉長，甲○○係南投縣中寮鄉公所建設課技士（嗣接任建設課代理課長），皆係依據法令從事公務之人員。丙○○就南投縣中寮鄉鄉公所所經辦之公用工程為主管人員，且具有監督之責任，甲○○則係各該承辦公用工程之主辦人員。而廠商卯○○係慶煌土木包工業實際負責人，丁○○係建基土木包工業實際負責人，寅○○ 係錫山土木包工業負責人，己○○○係連春營造有限公司（下稱連春公司）實際負責人，辛○○係文良土木包工業負責人，丑○○係久順興企業股份有限公司（下稱久順興公司）負責人，癸○○係祥賀營造有限公司（下稱祥賀公司）工地負責人。丙○○ 就任南投縣中寮鄉第十三屆鄉長後，竟與甲○○共同基於圖利廠商之犯意，明知該鄉爭取之工程配合款新台幣（下同）六百六十萬元，尚無著落，竟於八十八年五月間起，共同連續出具公文書不實登載內容之公文予南投縣政府等單位，而洩漏底價予廠商並強行發包工程，由建太土木包工業、寶聖營造有限公司（下稱寶聖公司）、慶煌土木包工業、宗信營造有限公司（下稱宗信公司）、連春公司分別得標。又另行起意，基於經辦公用工程共同收取回扣之犯意，與該鄉公所建設課技士甲○○，共同利用辦理公共工程之機會收取回扣。且八十八年九月二十一日發生台灣地區大地震後，南投縣中寮鄉蒙受重大損害，丙○○更與甲○○共同洩漏災修工程底價予原判決附表二所載之包商，使該等包商不法標得工程，以藉此向得標之承包工程廠商收取回扣款，其等犯罪事實如次：㈠丙○○接任鄉長後，明知八十七年十一月間南投縣中寮鄉公所辦理前台灣省交通處公路局補助之「中寮鄉投十七、二十二線道路改善等六件工程」發包時，依補助決議，上述總經費為三千三百萬元之六件工程於辦理發包前，需由南投縣中寮鄉公所自籌總經費百分之二十即六百六十萬元之工程配合款，並完成用地取得及地上物補償完畢，始得發包開工，台灣電力股份有限公司且於八十八年四月間函覆中寮鄉公所稱「由於本公司年度預算有限，並已用罄，故所請要求補助配合款六百六十萬元，歉難照辦」。詎丙○○明知該配合款無法籌措完畢，部分工程用地亦尚未取得，地上物更未補償完畢情形下，為規避八十八年五月二十七日起實施之政府採購法，乃夥同知情且有犯意聯絡之甲○○於八十八年五月十八日出具八八中鄉建字第五三六二號內容不實之公文，予前台灣省交通處公路局（副本予南投縣政府），佯稱載明「中寮鄉公所已籌措二十％工程配合款及用地，請准予本所先辦理測設發包」，二人並共同行使該登載不實內容之公文書，致使補助機關前台灣省交通處公路局遭欺瞞，而函覆同意南投縣中寮鄉公所之請求，足生損害於該處對補助款控管之正確性。丙○ ○接獲前台灣省交通處公路局之函文後，與甲○○基於共同之犯意聯絡，開始強行辦理發包上述工程，先利用職權於公所辦理上述六件工程發包前，面告甲○○上述工程已指定承攬之廠商名稱及核定之底價，甲○○獲鄉長丙○○指示後，即聯繫該等廠商，或由內定廠商與甲○○聯繫，告知工程核定底價並於接獲廠商提供二家陪標廠商名單後，隨即告知不知情之鄉公所工程承辦人林耀祺。林耀祺接獲甲○○所提供之三家廠商名單，即另依慣例加註二家廠商名稱於其後，總計五家廠商，簽文上呈，丙○○ 即依簽呈批示事前指定而列於簽呈上之前三家廠商參與形式上比價，核判後交予林耀祺依正常招標程序，分別郵寄工程標單資料予指定之廠商，參與形式上比價作業，致南投縣中寮鄉公所於八十八年五月二十六日辦理上述六件工程中之五件工程開標前，各承包商因事先得知底價，得以低於核定底價極小之差距得標。亦即：①投二十二線竹圍段改善工程，底價為四百十七萬元，建太土木包工業負責人子○○以四百十六萬七千元得標（另二家廠商，統一土木包工業投標金額：四百二十萬八千元，慶昌土木包工業：四百二十六萬元。八十八年六月二日簽約，八十九年一月十二日開工，工期六十天，於八十九年四月十日完工）。②投二十二線未拓寬改善工程，底價為四百零五萬元，由寶聖公司負責人壬○○以四百零四萬八千元得標（另二家廠商，祥安營造工程有限公司投標金額：四百二十萬元，財晟營造有限公司：四百零五萬元，八十八年六月二日簽約，工期六十天，嗣因用地尚未取得而解約）。③投二十二線柴城段改善工程，底價為二百三十五萬元，由卯○○實際負責之慶煌土木包工業以二百三十四萬七千元得標（另二家廠商，泰吉營造有限公司，下稱泰吉公司，投標金額：二百四十萬元，宗信公司：二百四十二萬元，八十八年六月二日簽約，八十八年八月三日開工，工期六十天，八十八年十二月一日已完工）。④投十七線雙福橋段改善工程，底價為二百三十七萬元，由宗信公司實際負責人庚○○以二百三十六萬八千元得標（另二家廠商，泰吉公司投標金額：二百五十萬元，冠君營造有限公司：二百四十六萬元，八十八年六月二日簽約，八月三日開工，工期六十天，八十九年五月二十三日已完工）。⑤投十七線爽文村龜坑橋改善工程，底價為三百九十五萬元，由連春公司以三百九十四萬七千元得標（另二家廠商，文良土木包工業投標金額：四百零六萬元，登峰土木包工業：四百萬元，八十八年六月二日簽約，八月四日開工，因用地尚未取得，於八十九年一月四日起停工）。丙○○與甲○○上開所為，已造成建太土木包工業、寶聖公司、慶煌土木包工業、宗信公司、連春公司等五家承包廠商，免去依法比價競標等之商業利益，惟未生圖取不法利益之結果。上開工程簽約後，丙○○、甲○○ 明知自籌款六百六十萬元仍未籌足，中寮鄉公所恐無力支付工程款，又於八十八年六月十四日函請台灣電力公司補助，該公司於六月十六日經第八八一二次委員會核准補助五百萬元，惟載明「本案須俟台電公司撥付本會八十八年下半年捐助金後方得請款」，並於六月二十四日發文通知該鄉公所（該五百萬元經台電公司於八十八年九月二十四日檢呈支票函送鄉公所），嗣因南投縣政府認中寮鄉之前開工程五件發包有所疑義，核與規定不符，丙○○為掩飾上開不法，乃再夥同知情之甲○○，基於上開公文書登載不實之概括犯意，再於八十八年七月二日出具八八中鄉建字第七三四七號內容不實之公文予南投縣政府，虛偽記載：本所已籌措二十％配合款六六０萬元，請准予本所辦理測設發包等內容，致使監督機關南投縣政府遭欺瞞，足生損害於中寮鄉工程發包款控管之正確性。㈡八十九年三月間，南投縣中寮鄉公所辦理多項公用工程發包，發包前鄉長丙○○與該鄉公所建設課技士甲○○，共同基於概括之犯意聯絡，意圖收取回扣而將工程核定底價之訊息洩漏予各廠商，由甲○○或丙○○親自向內定廠商收取二成工程款之回扣，再由內定廠商提供陪標廠商名單，依正常採購程序辦理形式上之發包、比價，於開標後至訂約前，已內定之得標廠商丁○○、癸○○、卯○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○○等人，竟基於對於依據法令從事公務之人員，關於洩漏底價之違背職務行為，送交回扣款之犯意，依約自行計算工程之回扣金額，並以現金方式親自送交丙○○收受，或在鄉公所臨時辦公室外面交予甲○○，另由甲○ ○送至丙○○辦公室或其上開別墅，或其位於南投市○○路之奧林匹克大廈居所，轉交丙○○收受，而甲○○於一段時間後即會至丙○○之別墅或上開居所，與丙○○對帳，丙○○無論係親自經收或甲○○經手轉交回扣款，均給予甲○○該工程核定底價約三％回扣款金額，二人共同連續於原判決附表二所述十五件工程，其中前十四件合計取得原判決附表三、四所載之上開回扣款。經核南投縣中寮鄉公所於八十九年三月十日、二十二、二十三日等三日辦理如原判決附表二所列「大標農路災修工程（六件合併發包）」等十五件工程發包前後，丙○○、甲○○二人共同以上開方式洩漏公務上應秘密之工程底價予承包廠商宏瑋土木包工業、建基土木包工業、祥賀公司、慶煌土木包工業、錫山土木包工業、宏遠土木包工業、峻業土木包工業、鳳翔公司（下稱鳳翔公司）、文良土木包工業、猷祥土木包工業、久順興公司、連春公司及鋐達營造有限公司（下稱鋐達公司）等十三家（其中建基土木包工業、祥賀公司各有二件工程）之負責人、實際負責人、工地負責人及其他姓名年籍不詳之人，並已向前十四件工程收取工程回扣（其中原判決附表四編號四、六、十三，由丙○○直接收取，另十一件則由甲○○收取），而承包廠商：宏瑋土木包工業某不詳姓名人士（遭起訴之吳永寶，經第一審判決無罪確定）交付四十六萬五千元、建基土木包工業實際負責人丁○ ○交付三十四萬六千元及四十七萬六千元、祥賀公司工地負責人癸○○交付九十三萬一千元及四百三十一萬八千元、慶煌土木包工業實際負責人卯○○交付四十五萬五千元、錫山土木包工業負責人寅○○交付四十二萬七千元、宏遠土木包工業某不詳姓名人士（遭起訴之林泰宏，經第一審判決無罪確定）交付三十一萬二千元、峻業土木包工業某不詳人士（遭起訴之戊○○經第一審判決無罪）交付三十一萬二千元、鳳翔公司某不詳人士（遭起訴之廖鈞伃，經第一審判決無罪確定）交付二十三萬六千元、文良土木包工業負責人辛○○交付十六萬一千元、猷祥土木包工業負責人楊清爐（經第一審判決有期徒刑十月，褫奪公權一年，緩刑二年確定）交付十七萬八千元︽此部分甲○○以核定底價與丙○○計算，二人僅收取十七萬八千元回扣款金額︾、久順興公司負責人丑○○交付三十二萬八千元、連春公司實際負責人己○○○交付六十一萬八千元、鋐達公司某不詳人士尚未交付回扣款（該公司代表人劉定松，未遭檢察官查獲罪證而未起訴）。丙○○、甲○○二人於緊急命令期間，丙○○共計收取八百七十一萬二千元回扣款，甲○○亦獲得一百三十三萬八千元回扣款花用（甲○○此部分所得，於偵查中自白後，即主動繳回台灣南投地方法院檢察署贓物庫）。丙○○於收受上開復建工程回扣款後，除支付現金六百四十五萬元購買位於南投縣仁愛鄉鄉民卓素琴等四人之土地外，並寄放現金二百萬元於不知情之中寮鄉鄉民代表徐福來處（嗣以徐福來媳婦何春香名義轉為定存）等，以掩飾自己上開收取回扣所得之財物，而有洗錢之行為等情，因而撤銷第一審關於被告甲○○、丁○○、癸○○、卯○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○○上開部分之判決，改判仍各依牽連犯之規定，從一重論處被告甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（圖利罪部分不另為無罪之諭知）、共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑，被告丁○○、癸○○、卯○○、寅○○、辛○ ○、丑○○、己○○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。另以公訴意旨略稱：九二一地震後丙○○以其父吳茂生願無償提供前述土地設置八座貨櫃屋供災民使用為由，以南投縣中寮鄉公所發包「清水村樟湖貨櫃屋整地工程」（此工程由建基土木包工業丁○○以七十一萬六千元承包）施工為名，將原吳仁山飼養雞隻場所，整平並舖設水泥地面、另藉機設置擋土牆等工程以整修該別墅區內之山坡地，惟該等貨櫃屋因位處偏僻且平日鐵門深鎖進出不便致無災民申請使用。貨櫃屋設置不久，世界展望會欲在中寮鄉設置組合屋，丙○○明知其設置之貨櫃屋並無災民使用，仍利用職權將原設置之貨櫃屋騰空六座，供設置組合屋，並要求知情且有犯意聯絡之建設課技士即被告甲○○，將已發包、施工中之「內城組合屋設施改善工程」（該工程用地由中寮鄉民代表會副主席邱春華無償提供私地設置組合屋二十七戶）變更設計，並將工程更名為「清水、內城組合屋設施改善工程」（由連春公司承包），在該址僅設置五戶組合屋，而挪移該工程經費計二百五十三萬五千五百三十二元至吳茂生私地，藉此工程之名改善其別墅區內通往別墅之路面、邊坡及種植美化草皮等。丙○○計利用主管及監督之事務圖謀個人利益三百二十五萬一千五百三十二元，因認被告甲○○此部分涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊犯行云云，然此部分不能證明被告甲○○犯罪，爰撤銷第一審此部分之判決，改判諭知被告甲○○舞弊部分無罪，固非無見。惟查：㈠原判決（第八頁第六行起）事實欄以「……夥同知情且有犯意聯絡之甲○○ 於八十八年五月十八日出具八八中鄉建字第五三六二號（下稱五三六二號函）內容不實之公文……佯稱載明『中寮鄉公所已籌措二十％工程配合款及用地，請准予本所先辦理測設發包』二人並共同行使……」，據以認定甲○○有共同行使公務員登載不實文書犯行。然原判決除為上開認定外，另引用中寮鄉公所八十八年五月十二日中鄉建字第五０八八號函（下稱五０八八號函，八十八年度偵字第二八八四號偵查卷，下稱偵查卷，第一０八、一０九頁），並謂「……證人洪玉堂於本院調查時亦證稱伊有於五月十二日拿該公文前往找陳啟吉議員，但公文遺失，因而去向甲○○再要公文…… 然該兩件公文核發補發過程，已堪認定如上，難謂被告二人不知情。況該二件公函內容大同小異……」（第九五頁第九行起），如果無訛，中寮鄉公所原應係先核發五０八八號函，嗣因公文遺失，始再補發五三六二號函，後者應屬補發前者之性質，二者應具有同一性。原判決既認被告甲○○行使五三六二號函部分構成犯罪，就五０八八號函是否亦構成同一之罪？二者有無實質上或裁判上一罪關係？竟未予一併認定、說明，於法自有未合。㈡原判決就被告甲○○涉有第一審檢察官所指貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利罪部分，固以丙○○與被告甲○○行使公務員登載不實文書犯行「已造成建太土木包工業、寶聖公司、慶煌土木包工業、宗信公司、連春公司等五家承包廠商，免去依法比價競標等之商業利益，惟未生圖取不法利益之結果」（第十頁第二行起）、「……該五件工程之投二十二線竹圍段改善工程，因地上物查估等作業無法完成，因而停工，遲至八十九年一月十二日始開工，投十七線爽文村龜坑橋改建工程因用地未取得，於八十九年一月四日起停工，投二十二線未拓寬改善工程甚至於因用地未取得而解約，其他二件工程則順利開工並完工… …自堪認定被告二人上開所為，確有圖利廠商之犯意……惟依本院函查之結果，上開發包之五項工程，已完工之投十七線雙福橋段道路改善工程、投二十二線柴城段改善工程、投二十二線竹圍段改善工程，均因縣府尚未完成抽驗程序而未發款……亦有南投縣中寮鄉公所九十年十一月六日第一五七六三號函文在卷可稽（參見原審卷卷二第一四六、一四七頁），可見該已完工之工程，尚未實際領款即案發，另二件更未完工，無從領取工程款，佐以該核定底價與承包價格至為相近，是承包商即同案被告卯○ ○等五人是否有利可圖，該利益是否即堪認定係不法利益，且能圖得多少數額，在在可疑，是被告丙○○、甲○○二人辯稱其等未圖得廠商不法利益云云，自非無據。況檢察官亦未查得被告丙○○、甲○○二人有收取財物，廠商有送交財物之不法犯行」（第一三０頁第十三行起至第一三一頁第七行止）等等，據為被告甲○○不另為無罪之諭知。然「核定底價與承包價格」是否相近、廠商是否送交財物，與承包商是否有利可圖、被告甲○○有無圖利犯行並無必然關聯，且如前述，原判決亦認「投十七線雙福橋段道路改善工程、投二十二線柴城段改善工程、投二十二線竹圍段改善工程」均已完工，該承包商自已取得請款之權利，該請求權即將實現，被告甲○○與丙○○ 苟有圖利廠商之犯意，洩漏底價致廠商得以找同業陪標（原判決第九十八頁第十二、十三行），造成原可能無法得標之廠商順利得標，且因陪標故，可能以較高價格得標，該廠商縱尚未領取工程款，惟已完工部分是否仍無得利，非無研求餘地。原判決未予調查、釐清即遽為不另無罪之諭知，併有可議。㈢有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由以「被告甲○○上開所犯經辦公用工程收取回扣罪，發生於緊急命令期間，應依緊急命令第十一條第二項規定，除法定刑之無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑部分依法加重其刑。」（第一二六頁第五行起）然中華民國八十八年九月二十五日總統公布之緊急命令第十一條第二項規定「以詐欺、侵占、竊盜、恐嚇、搶奪、強盜或其他不正當之方法，取得賑災款項、物品或災民之財物者，按刑法或特別刑法之規定，加重其刑至二分之一。前二項之未遂犯罰之。」第十二條則規定「本命令施行期間自發布日起至民國八十九年三月二十四日止。」原判決事實欄就被告甲○○收取回扣部分，僅記載「……丙○○、甲○○二人於緊急命令期間，丙○○共計收取……回扣款，甲○○亦獲得……回扣款花用……」（第十四頁第五行起），就其二人犯罪行為如何發生在緊急命令期間，未予認定、說明。且緊急命令第十一條第二項係指「以詐欺、侵占、竊盜、恐嚇、搶奪、強盜或其他不正當之方法」，「取得賑災款項、物品或災民之財物者」，而原判決所指被告甲○○收取回扣之如原判決附表二工程，簽約、開工、完工均已在八十九年三月廿四日之後，有中寮鄉公所九十一年一月卅一日中鄉建字第九一０００一一九五號函可參（原審卷卷三第一一八、一一九頁、第一七七至一七九頁），此部分是否與上開規定加重要件情形相當？被告甲○○是否「取得賑災款項、物品或災民之財物」？原判決亦未予以釐清即為加重其刑，亦有判決理由不備之違背法令。㈣原判決事實認定被告甲○○共同收取回扣部分，「……（其中附表編號四、六、十三，由丙○○直接收取，另十一件則由甲○ ○收取），而承包廠商：宏瑋土木包工業某不詳姓名人士（遭起訴之吳永寶，經原審判決無罪確定）交付公司負責人丑○○交付三十二萬八千元……連春公司實際負責人己○○○交付六十一萬八千元……」（第十三頁第八行起），依該記載，宏瑋土木包工業等共交付回扣款九百五十六萬三千元，即被告甲○○與丙○○共收取之回扣款即為該金額。然原判決事實欄復認定「丙○○、甲○○二人於緊急命令期間，丙○○共計收取八百七十一萬二千元回扣款，甲○○亦獲得一百三十三萬八千元回扣款花用… …」（第十四頁第五行起），即合計一千零五萬元，理由欄又說明「……佐以檢察官查證結果，均未認定該二件之承包商有送交回扣之情事，是該件自應予剔除，始符合證據法則，從而，被告丙○○所收取之回扣款，應堪認定為九二五萬元減去該五三萬八千元之八七一萬二千元，始係正確數額」（第一一五頁第一行起），事實理由之記載互相齟齬，自有判決理由矛盾之違法。原判決另以「被告丙○○與甲○○共同收取回扣八百七十一萬二千元（甲○○部分已自行繳還），應依貪污治罪條例第十條規定予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之。」惟未就被告甲 ○○自行繳回之回扣款一百三十三萬八千元併予連帶宣告沒收；又貪污治罪條例上就「收受賄賂」與「收取回扣」各罪，分別規定於各相關罪名之條文，其犯罪構成要件與刑罰重輕均不相同，不容混淆併用，致影響其犯行及罪責之論定。原判決就上開部分，認定被告丙○○、甲○○係共犯「經辦公用工程，收取回扣」之罪（第五頁主文、第十二頁第七行起、第一二四頁第一行起），惟原判決事實欄或謂「已內定之得標廠商丁○○、癸○○、卯○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○○等人，竟基於對於依據法令從事公務之人員，關於洩漏底價之違背職務行為，……依約自行計算工程之回扣金額，並以現金方式親自送交丙○○收受，或……交予甲○○……送至丙○○ 辦公室或……轉交丙○○收受」（第十二頁第十一行起），並就各該被告論以「對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂」，按被告甲○○既明知並已取得賄賂之交付，似又應構成違背職務收受賄賂罪責，原判決此部分論述兩歧，於法亦有未合。㈤審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。關於被告甲○○涉嫌與丙○○共同舞弊部分，原判決理由以「……但依其等供稱內容參核以觀，僅堪認定有變更設計之情事，已難認被告甲○○有舞弊之犯行，亦乏證據堪認被告丙○○上開變更之依據為無憑無據，能否逕認被告丙○○、甲○○二人有涉及舞弊不法之情事，甚有可疑……」（第一四四頁第十四行起）、「……是被告甲○○經手之七件組合屋設施改善工程等……組合屋改善工程，合計有四、五個均曾變更設計，而所施工之總經費甚且減少情況下，能否推認被告甲○○、丙○○二人上開指示設計者加以變更工程內容，即係舞弊之犯行，顯有可疑」（第一四五頁第十四行起）、「……顯見該變更新增項目屬實，惟新增項目屬實，能否堪認係圖謀丙○○之私人利益，尚乏證據可資審認……」（第一四六頁第七行起）、「……再參酌組合屋變更設計工程效益比較表所載，顯見被告丙○○…… 指示被告甲○○將『內城組合屋設施改善工程』變更為『清水內城組合屋設施改善工程』，佐以該行政流程，均有經主管單位核准，自難謂已踰越鄉公所鄉長應有之行政裁量權，是被告二人辯稱其等並無不法，尚堪採信」（第一四六頁第十六行起）、「又『清水內城組合屋設施改善工程』，雖與被告丙○○別墅相近，但與『樟湖搶修工程』、『清水樟湖支線工程』，以及『清水村樟湖貨櫃屋整地工程』，均屬有別，此有該彩色平面圖及契約書可供核對。且『清水村樟湖貨櫃屋整地工程』與『樟湖搶修工程』、『清水樟湖支線工程』之開標日期、簽約日期、開工日期等，均各有不同，均難遽與上開犯罪事實一之㈡舞弊犯行相提並論……」（第一四七頁第二行起）據為被告甲○○無罪之認定。然原判決所指該工程確有變更設計、新增項目屬實、該行政流程均有經主管單位核准、其他工程亦有變更等，與此部分被告甲○○是否具有舞弊犯行，並無必然關聯，所指「樟湖搶修工程」、「清水樟湖支線工程」、「清水村樟湖貨櫃屋整地工程」則為起訴事實二部分之工程，與本件無涉，原判決亦未說明被告甲○○之辯護人所提出之「組合屋變更設計工程效益比較表」（原審卷卷四第六十三頁）是否可採、如何足為被告甲○○有利之證明，即遽引為其有利之認定，已乏依據。且原判決就檢察官起訴指被告甲○○涉有舞弊犯行，係以其與丙○○「挪移該工程之經費計二百五十三萬五千五百三十二元至吳茂生私地後，所施作工程如路面柏油鋪設、透明鐵質水溝蓋、藝術路燈、邊坡及種植美化草皮等，每件均延伸至別墅前、後及其旁之休憩、遊樂設施中，核與組合屋之周邊設施無涉」（起訴書第十八頁第四行起）等，未予以闡述、說明如何不可採信。而就該變更設計部分，丙○○供稱「甲○ ○認為該道路已破損不堪使用，欲變更設計舖設至我別墅前，我亦不反對，因此白某就變更設計」、「我不清楚」等語（偵查卷卷一第二九二頁第九行起、卷三第一七三頁最後一行）、被告甲○○供陳「鄉長丙○○對該改善工程並未包括位於他別墅區內之組合屋，即指示我本工程要辦理設計變更」（偵查卷卷一第三四七頁背面第二行起），二人所述並不一致，原因為何？而依「清水、內城組合屋設施改善工程」施工現場照片（偵查卷卷三第二六四、二六五、二六六至二六八、二七０頁），其施工項目包括綠美化、遊樂設施、石雕等，究該施工地點、項目是否確與相關合約書（外放）相符且為工程所必需？有無移至吳茂生私地？是否確與「清水、內城組合屋設施改善工程」有關？丙○○所為，是否確在其行政裁量權限範圍內？此與被告甲○○有無與丙○○共同舞弊犯行至有關聯，原審未予調查、釐清，遽謂被告甲○○等所為難認踰越鄉長之行政裁量權，自有未當。㈥貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪與修正前同條例第十一條第一、二項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪（本院六二年台上八七九號判例意旨參照）。被告丁○○、癸○○、卯○○、寅○ ○、辛○○、丑○○、己○○○部分，原判決事實欄認定「……已內定之得標廠商丁 ○○、癸○○、卯○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○○等人，竟基於對於依據法令從事公務之人員，『關於洩漏底價之違背職務行為』，送交回扣款之犯意，依約自行計算工程之回扣金額，並以現金方式親自送交丙○○收受，或在……或其位於… …轉交丙○○收受，而甲○○於一段時間後即會至丙○○之別墅或上開居所，與丙○ ○對帳……」（第十二頁第十一行起），似認被告丁○○、癸○○、卯○○、寅○○ 、辛○○、丑○○、己○○○因送交回扣之目的，在使被告丙○○、甲○○為「關於洩漏底價之違背職務行為」，二者顯有對價關係。惟原判決理由欄復謂「……依上所述，被告甲○○、丙○○二人既堪認定有洩漏底價之不法，則被告丁○○等七人，自應構成違背職務之行賄罪，且檢察官及法院，『查無客觀證據堪認丙○○、甲○○二人收取回扣，與該洩漏底價有何對價關係』，則被告丙○○等二人所犯罪名應係經辦公用工程收取回扣罪，『核與違背職務要求收受賄賂罪名之構成要件，尚有未合』，是此罪名認定，顯無礙被告丁○○等七人之有罪認定。」（第一二三頁最後一行起），似又認被告丙○○、甲○○二人洩漏底價與所收取之回扣並無對價關係，即被告丙 ○○、甲○○二人洩漏底價，應非因收取回扣所致，致無違背職務收受賄賂問題，此部分原判決事實認定及理由之說明先後兩歧，已有判決理由矛盾之違法。且果認被告丙○○、甲○○二人有洩漏底價行為，且非因收取回扣所致，則原判決所稱被告丁○ ○、癸○○、卯○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○○「關於違背職務之行為交付賄賂」，該「關於違背職務之行為」究係何指？否則如何論處被告丁○○、癸○○ 、卯○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○○上開罪責？此部分事實依原判決所載尚非明瞭，且關乎被告丁○○、癸○○、卯○○、寅○○、辛○○、丑○○、己○○ ○是否確有交付賄賂罪責，自有深入研求之必要，原判決未予調查、釐清，遽予論罪，亦欠允洽。另原判決理由或認定「（甲○○稱）……編號十二項工程，亦係鄉長丙 ○○直接向廠商要求一成回扣款，我亦未分得應有之成數……」，或認定「編號十二之工程則係由得標廠商久順興公司負責人丑○○將一成回扣款交給我再轉交予鄉長丙 ○○」（第一一一頁第十一行起、同頁第十三行起），理由先後矛盾，原判決復據為不利被告丑○○之認定，自亦有判決理由矛盾之違法存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。 被告丙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。本件被告丙○○因刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書不實登載罪、第一百三十二條第一項洩密罪、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪、同條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪、同條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪、洗錢防制法第九條第一項洗錢罪等犯行，經原審法院撤銷第一審論處罪刑之判決，改判仍各依牽連犯之規定論處共同行使公文書不實登載罪（圖利部分不另為無罪之諭知）、經辦公用工程舞弊罪（部分不另為無罪之諭知）、經辦公用工程收取回扣罪刑（併論處洩密罪），另檢察官起訴認其犯有刑法第三百三十六條公務公益侵占罪嫌部分，則駁回檢察官在第二審之上訴，維持第一審無罪之判決。被告丙○○、檢察官（就丙○○無罪部分）不服，先後於九十一年六月廿四日、同月廿日上訴本院。於本院繫屬中，被告丙○○於九十一年十一月卅日死亡，有其戶籍資料及死亡證明書在卷可稽。依首開說明，自應由本院將原審判決關於丙○ ○行使公務員登載不實文書、舞弊、收取回扣罪刑部分，及原審暨第一審關於丙○○ 公務公益侵占部分之判決均撤銷，改判諭知公訴不受理。 被告庚○○、子○○、壬○○、卯○○被訴圖利罪等部分、乙○○、戊○○被訴行賄部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分檢察官上訴意旨略稱：㈠原審訊問被告等「於調查局所言是否實在？」「對其他共同被告所言有何意見？」「對證人林黎玲、黃祥田、林耀祺、江銘堂、詹德煌、劉玉麗、江明洲、吳仁山、卓素琴、林昭明、徐福來等人所言有何意見？」等事項，但未逐一提示筆錄予相關被告，且未向被告等分別說明那位證人之證言與那位被告有關，致僅丙○○及己○○○表示意見，其他被告則未陳述任何意見；原審訊問被告乙○○、戊○○對測謊結果有何意見，亦未提出該調查局鑑定通知書，均有違刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百七十三條第一項之規定，依同法第一百五十五條第二項應不得作為判斷之依據。乃原審猶採為斷罪資料，其判決當然違背法令。㈡被告乙○○部分，被告甲○○於偵查中供稱「編號六乙○○部分，這件工程是乙○○跟鄉長講的，後來鄉長說這件我雖未經手，但是還是給我百分之三」，因丙○○為乙○○之堂兄，寅○○於調查局供稱「（問：丙○○、甲○○你是否認識？）我都認識。丙○○……約於四、五年前即認識，惟彼此並無深交，亦無金錢往來。甲○○名字我曾聽過，今年三月間我至中寮鄉投標九二一震災廖漢章宅邊等災修工程等五項工程及頂城支線災修工程等六項工程時才認識甲○○，我與其並無深交亦無私人恩怨。」「乙○○我認識……有時我會向他借小額押標金，有金錢上往來……」等語，由此觀之，寅○○透過被告乙○○交付回扣款予被告丙○○，不無可能，被告甲○○在原判決附表三依丙○○口述而記下「政模」二字，原審未向被告甲○○進一步追查其何以在該附表三寫上「政模」二字，即撤銷原判決改判被告乙○○無罪，難謂已盡調查之能事，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢被告戊○○為峻業土木包工業之負責人，其與連春公司實際負責人己○○○為母子，甲○○堅指被告戊○○與己○○○同往臨時辦公室找伊，當日確有送交回扣款，原判決亦認峻業土木包工業有送回扣款情事，原審未查明該包工業對外接洽是否確由己○○○負責、財務由何人實際負責？何人決定送交回扣款？戊○○ 與己○○○找甲○○所為何事，遽為戊○○無罪之判決，難謂已盡調查能事。惟查：㈠被告庚○○、子○○、壬○○、卯○○被訴圖利罪等部分，原判決以公訴意旨略稱：卯○○實際經營慶煌土木包工業，於丙○○接任鄉長後，明知八十七年十一月間南投縣中寮鄉公所辦理前台灣省交通處公路局補助之「中寮鄉投十七、二十二線道路改善等六件工程」發包時，依補助決議，上述總經費為三千三百萬元之六件工程於辦理發包前，需由南投縣中寮鄉公所自籌總經費百分之二十即六百六十萬元之工程配合款，並完成用地取得及地上物補償完畢，始得發包、開工，詎丙○○在該配合款並未籌措完畢及部分工程用地尚未取得，地上物尚未補償完畢情形下，為規避八十八年五月二十七日起實施之政府採購法，乃指示知情之甲○○於八十八年五月十八日出具八八中鄉建字第五三六二號內容不實之公文予前台灣省交通處公路局，佯稱：「中寮鄉公所已籌措二十％工程配合款及用地，請准予本所先辦理測設發包」，致補助機關前台灣省交通處公路局遭欺瞞，而函覆同意南投縣中寮鄉公所之請求，足生損害於該處對補助款控管之正確性。丙○○接獲前台灣省交通處公路局之函文後，即開始強行辦理發包，先利用職權於公所辦理上述六件工程發包前，面告甲○○上述工程已指定承攬之廠商名稱及核定之底價；甲○○獲鄉長丙○○指示後，即聯繫該等廠商，或由內定廠商與甲○○聯繫，告知工程核定底價並於接獲廠商提供二家陪標廠商名單後，隨即告知不知情之工程承辦人林耀祺。林耀祺接獲甲○○所提供之三家廠商名單，即另依慣例加註二家廠商名稱於其後，總計五家廠商，簽文上呈，丙○○即依簽呈批示事前指定之三家廠商參與比價，核判後交予林耀祺依正常招標程序，分別郵寄工程標單資料予指定之廠商，參與形式上比價作業，致南投縣中寮鄉公所上述六件工程中之四件工程中（應係發包五件，詳如上述），各承包商因得知底價，得以低於核定底價極小之差距得標；其中投二十二線柴城段改善工程底價為二百三十五萬元，由卯○ ○與先生張慶煌（經第一審判決無罪確定）共同經營慶煌土木包工業以二百三十四萬七千元得標。投二十二線未拓寬改善工程，底價為四百零五萬元，由寶聖公司負責人壬○○，以四百零四萬八千元得標。投十七線雙福橋段改善工程，底價為二百三十七萬元，由宗信公司實際負責人庚○○，以二百三十六萬八千元得標。投二十二線竹圍段改善工程，底價為四百十七萬元，由建太土木包工業負責人子○○，以四百十六萬七千元得標。嗣因南投縣政府認中寮鄉之前開工程發包有所疑義，核與規定不符，丙 ○○為掩上開不法，乃再指示甲○○於八十八年七月二日出具八八中鄉建字第七三四七號內容不實之公文予南投縣政府，虛偽記載：本所已籌措二十％配合款六六０萬元，請准予本所辦理測設發包等內容，致監督機關南投縣政府遭欺瞞，足生損害於中寮鄉工程發包款控管之正確性。因認被告卯○○、子○○、庚○○、壬○○四人，涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條、第一百三十二條等罪嫌云云。惟經審理結果，則認被告四人犯罪不能證明，乃撤銷第一審關於被告四人此部分有罪判決，改判諭知四人無罪，已說明依證人林耀祺、證人黃祥田、詹德煌偵查中供詞，及庚○○之妻廖素敏、冠君公司負責人徐彭宗、財晟公司譚招起等所述，子○○測謊結果顯示子○○所述不實，檢察官起訴犯罪事實一之㈠五項工程發包前之作業流程所述，被告丙○○、甲○○二人確有未取得補助款即洩漏底價強行發包之情節，被告庚○○、壬○○於調查及偵查中亦供承有陪標情節，然該工程均查無送交回扣之事，且五件中二件未施工或停工中，工程款尚未領取，難認被告四人已獲得不法利益，且廠商獲得底價資訊，即係用來自己投標，並非另行洩漏價賣予他人，由他人得標獲利，顯見丙○○、甲○○二人與被告卯○○等四人之目的並非相聚合而同一，難認係洩密共同正犯。又被告卯○○四人圖利結果，已難具體認定，更難認係與丙○○、甲○○二人具有同一目標，依最高法院五十三年台上字第六五六號、廿九年上字第三一０五號、八十七年台上字第六二六號判決意旨，亦難推論係圖利之共同正犯。另丙○○、甲○○二人上開行使公文書登載不實罪部分，依扣案之公文書所載，並無知會廠商之情事，廠商更難知悉鄉公所已否取得補助款，地上物已否查估等等，是該犯行顯難認定被告卯○○等四人係共犯，亦甚顯然。從而，被告四人上開犯罪，應認尚屬不能證明，已詳述其所憑之證據及得心證之理由，此部分並無違反經驗法則或論理法則情形。至檢察官上訴意旨所指原審未提示相關筆錄部分，依刑事訴訟法第三百八十條規定「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。」此部分原審已於調查庭提示被告庚○○相關之證人黃祥田證言及其自己之偵查筆錄、工程資料（卷二第卅二頁、第一九一頁），另提示被告子○○ 、壬○○、卯○○相關之工程資料（卷二第一九一頁），被告庚○○、子○○、壬○ ○、卯○○四人於原審亦均委任有辯護人，可為被告等閱覽卷宗證物、提出辯護，被告四人並於審判期日出庭陳述，是上開訴訟程序雖不無瑕疵，第被告四人既已到庭陳述，參與辯論，其辯護人亦出庭為各該被告辯護，原審復為上開被告等無罪之判決，該瑕疵顯無礙被告防禦權之行使，亦無從動搖原判決之論斷基礎，而於判決結果無影響，自不得據為合法之上訴理由。㈡被告乙○○、戊○○被訴行賄部分，原判決以公訴意旨略稱：八十九年三月間中寮鄉公所辦理多次公用工程發包，發包前丙○○即將該項工程已指定廠商之名稱及核定底價面告技士即被告甲○○或上開廠商，同時指示甲○○或親自向內定廠商收取二成工程款之回扣，再由內定廠商提供陪標廠商名單，依正常採購程序辦理發包、比價。於開標後至訂約前，已內定之得標廠商即依約自行計算回扣金額並以現金方式親自送交丙○○或在鄉公所辦公室外交予甲○○，再由甲 ○○送至丙○○辦公室或其別墅或南投市○○路之奧林匹克大廈丙○○居所處轉交丙 ○○。經核中寮鄉公所於八十九年三月十日、二十二、二十三日等三日辦理如原判決附表二所列「大標農路災修工程（六件合併發包）」等十五件工程發包前後，以上開方式自承包廠商寅○○交付四十二萬七千元，而寅○○交付之回扣款係與被告乙○○ 共同犯罪，另同附表二編號八之工程，被告戊○○交付三十一萬二千元，因認被告乙 ○○、戊○○所為，係涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌（起訴法條有誤，應係同法條第二項，一併補正）云云。惟經審理結果，認被告二人犯罪均不能證明，乃撤銷第一審關於被告乙○○有罪判決，改判諭知無罪，另駁回檢察官對被告戊○ ○無罪部分之上訴，已說明寅○○所承包之工程既非繁多，是否在送交回扣款時另有必要透過他人打點，已非無疑。被告甲○○於八十九年九月一日、九月二十九日調查，坦認收取回扣犯行時，均供稱原判決附表四編號四、六、十三等三項工程，因係鄉長丙○○直接要求二成，伊並未代其處理由廠商將回扣款交予鄉長，而鄉長亦未給伊前所答應之成數等語，該工程如有送交回扣款，應係丙○○所直接經手，惟丙○○於偵審中均否認有收受上開等多筆回扣款情事，是甲○○在原判決附表三依丙○○口述而記下之「政模」二字，是否即係指被告乙○○，已有可疑，且縱堪認係指被告乙○ ○，惟其用意何在，究係指乙○○介紹，或係指乙○○之友人寅○○得標，甚或有其他用意等等，自應有補強證據以茲佐證，方得逕為被告乙○○不利之認定。況證人簡水井於原審證稱「（九二一地震後乙○○住哪裡）他住到我台北市○○○路房屋，住到九十年搬走……乙○○偶而會回去中寮，應該是一、二個月回去一次」等語，是寅 ○○送交上開回扣款時，是否必須與被告乙○○共同或委由乙○○送交，亦有可疑。另扣案丙○○位於南投市○○路奧林匹克大廈居所之訪客登載表，固有被告乙○○之進出紀錄可稽，然被告乙○○與丙○○係堂兄弟，進出該場所並無可議之處，況該訪客紀錄係記載八十九年六月起之進出紀錄，自難推論於工程發包之八十九年三月間前後，被告乙○○另有進出該居所，且即係利用該進出而交付回扣款，是該證據亦難為被告乙○○不利之認定。又「回扣金額書面」依甲○○所述，係事後記載，部分並出於丙○○口述，非於各個廠商交款時一一記下，難謂無出錯之可能。至法務部調查局鑑定通知書所載，被告乙○○稱「其未代表錫山公司給『張朝豐』鄉長回扣，經測試呈情緒反應，研判有說謊」，然測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，是該測謊報告，不足為被告乙○○不利認定之唯一證據。依上論述，被告乙○○涉嫌行賄部分，依公訴人所舉之證據，尚屬不能證明，因而撤銷第一審此部分判決，改判諭知被告乙○○無罪。被告戊○○部分，原審亦說明依被告甲○○多次偵查中之自白，固就曾自原判決附表編號八之峻業土木包工業廠商收取回扣之事實，前後供述在卷（偵查卷卷二第一三二頁背面、卷三第廿頁），然甲○ ○對於被告戊○○是否代表上開廠商交付賄款，於偵查中之供述屢有不同，或稱「一件是阿成嫂，另一件不知是戊○○或阿成嫂，我不記得了，但確實有交賄款」、「（蔡素梅有無交過賄款）我沒看過，只看過他去公所辦公事而已」、「（寶揚土木包工業之負責人林客揚，是否有經手該公司或連春公司之回扣款給你，再轉交給丙○○）沒有」等語，於原審更明確指陳被告非送交回扣之人（第一審卷卷二第一一二頁最後一行起），自不得僅以甲○○於偵查中曾模糊指述，並被告戊○○為公司行號負責人，即率爾推認被告確為送交賄款者。再上開扣得之回扣金額書面，雖書有被告所經營商號承包之工程及送交回扣金額，惟如前所述，該書面係事後記載，非於各個廠商交款時一一記下，難謂無出錯之可能，測謊之鑑驗，亦有上述瑕疵，非為判斷之唯一及絕對之依據。被告戊○○縱有與同案被告己○○○共同前往找被告甲○○之行為，亦難推論該接洽之緣由為何，被告戊○○辯稱其未送交回扣款云云，尚堪採信，是第一審為被告戊○○無罪之諭知，既已斟酌被告戊○○有利不利之事證，自無不合，因而駁回檢察官二審上訴，經核原審就被告乙○○、戊○○部分之論述，亦詳述其所憑之證據及得心證之理由，此部分並無違反經驗法則或論理法則情形。至檢察官上訴意旨所指原審未提示相關筆錄及調查局鑑定通知書部分因被告乙○○、戊○○於原審亦均委任有辯護人，可為被告等閱覽卷宗證物、提出辯護，被告乙○○、戊○○並於審判期日出庭陳述，是上開訴訟程序雖不無瑕疵，第被告二人既已到庭陳述，參與辯論，其辯護人亦出庭為各該被告辯護，原審復為被告二人無罪之判決，該瑕疵顯無礙被告防禦權之行使，亦無從動搖原判決之論斷基礎，而於判決結果無影響，自不得據為合法之上訴理由。又甲○○於第一審訊問時陳稱「（法官問：丙○○有無提到這筆卅六萬元之錢是乙○○或寅○○交付的？）沒有，他沒有提到這些，他只有講『政模』之名字；（法官問：任職於公所期間，有無見到乙○○到公所拿標單、投標或到工地去過？）我沒有看過；（法官問：丙○○提到『政模』這二個字，到底是『政模』之朋友或『政模』本人？）我與他對帳時都是時間很短，很匆促……鄉長說這是他經手的，所以我就不好意思過問……所以紀錄就只留下當時鄉長所言之『政模』二字」（第一審卷卷二第二０八頁至第二一０頁），有該筆錄可稽，顯見第一審已就該記載詳加查證、訊問，該筆錄亦可供原審審判之參酌，檢察官上訴指原審此部分係未予調查，另以推測之詞稱「寅○○透過被告乙○○交付回扣款予被告丙○○，不無可能」云云，顯非依卷內訴訟資料所為具體指摘。另被告戊○○部分，被告戊○○於調查站詢問供陳「峻業土木包工業實際是由我母親己○○○負責與外部接洽……前述工程都是我母親負責簽約手續，我並無實際參與，所以我不清楚……」（偵查卷卷三第一四四頁背面、第一四五頁背面），其母己○○○除始終否認有送交回扣款外，於調查局詢問陳稱「峻業土木（包工業）負責人雖登記為戊○○，惟有關招攬、施作工程等業務均係林客揚實際負責執行；（系爭工程）係林客揚承包施作至於林客揚如何參標及承包施作過程我並不瞭解我亦曾至鄉公所找財政課長劉玉麗請問工程款何時撥下」（偵查卷卷二第四七七頁第一行起），調查局亦曾就「未透過甲○○送回扣給丙○○」等問題對林客揚測謊，因生理狀況不佳，測試結果不能研判，有該鑑定通知書可參（偵查卷卷三第三一七頁），被告戊○○與己○○○於原審並因辦理林客揚治喪事宜請求准予不到庭（卷二第二一四頁），被告甲○○於第一審另稱「送錢去的時候戊○○有載他媽媽去，實際都是己○○○跟我接觸；（問：己○○○拿錢給你的時候，戊○○有沒有在旁邊？）當時戊○○好像在辦公室，己○○○跟我在外面」（卷二第一一二、一一三頁）等語，此部分均有卷內筆錄可參，是檢察官上訴謂原審未查明峻業土木包工業對外接洽、財務由何人負責，何人決定送交回扣款、被告戊○○與己○○○至鄉公所找甲○○何事等，指原判決不當，經核亦非依據卷內證據資料所為之具體指摘。㈢被告庚○○、子○○、壬○○、卯○○、乙○○、戊○○部分，檢察官上訴意旨猶執前詞，對原審審判職務之適法行使任意指摘，難認係合法之上訴理由。此部分檢察官上訴係違背法律上之程式，自應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。中華民國九十二年十月二十九日最高法院刑事第七庭審判長法官張信雄法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年十一月七日

最高法院九十二年度台上字第六０二一號

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