九十二年度台上字第六○六四號｜刑事：貪污｜裁判日期：92 年 10 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六○六四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　吳玉豐律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年三月十一日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七一號) ，提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電南工處）之外線技術員，從事外線裝設督導工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，兼負責台電南工處第三工務段發包工程檢驗員之指派及發包工程之檢驗、結算業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人於兼任檢驗員兼領班期間，得知正明營造有限公司（下稱正明公司）、柏凱營造有限公司（下稱柏凱公司）及奇建營造有限公司（下稱奇建公司），承攬台電南工處第三工務段所發包，如原判決附表（以下簡稱附表）編號四、五、六、十一、十三（與十四係同一工程，但不包括 #55部分，下同）所示鐵塔基礎及裝建合併發包工程；及員立工程有限公司（下稱員立公司），承攬台電南工處第三工務段所發包，如附表編號十五所示鐵塔裝建單獨發包工程，因各承攬廠商並無鐵塔裝建工程之技術人員，竟基於概括之犯意，違背法令對於其監督之事務，連續多次向正明公司之工地負責人黃英三以每噸新台幣（下同）九千五百元之價格，轉包如附表編號四、五、六所示工程；向柏凱公司及奇建公司工地負責人賴錦銘以每噸九千元之價格，轉包如附表編號十一、十三所示工程；向員立公司（工地負責人陳松旺）以每噸一萬元之價格，轉包如附表編號十五所示工程（以上均不含營業稅及搬運費），再以每噸八千元之價格（含營業稅及搬運費）轉包予廖明田、李慶叁等人施工。上開工程實際施工期間，係自八十二年二月間起至八十三年七月間止，上訴人於各該工程完工後，依前開方式計算價金，其中轉包附表編號四、五、六部分，每噸可得一千五百元（即九千五百元減八千元）之差額；轉包附表編號十一、十三部分，每噸可得一千元（即九千元減八千元）之差額；轉包附表編號十五部分，每噸可得二千元（即一萬元減八千元）之差額，合計共圖得七十四萬四千一百六十元之不法利益等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，上訴人向黃英三、賴錦銘、陳松旺等人承包涉案之鐵塔工程時，不含營業稅及搬運費；嗣於轉包給廖明田、李慶叁時，則「包含營業稅」及搬運費（亦即將營業稅及搬運費轉嫁予後手），並以此為基礎，計算轉包之差價。惟李慶叁於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）詢問時，係供稱「甲○○以每噸新台幣六千五百元至八千元之價格，轉包予本人施作，其中包含大搬運費，但﹃不含稅金﹄」（見偵查卷第八十九頁）。以上供述如果無訛，則此部分轉包是否包含「營業稅」，即攸關上訴人圖利金額之多寡，究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，即有未合。㈡原判決認定，上訴人向黃英三承包，再轉包予李慶叁施作之如附表編號四所示之鐵塔工程（即永安｜日嘉分歧長興69KV線工程），計有「#4、#5、#6、 #19」等四座。惟依台電南工處所檢送之資料，「永安｜日嘉分歧長興69KV線 #19號」之鐵塔工程，係由案外人總源營造有限公司承攬施作，於八十七年四月七日開工至八十七年四月二十日竣工，有台電南工處九十年十月九日輸南三字第九○○九｜六七九六號函在卷可稽（見原審更㈢卷第一二九至一三一頁）。黃英三（上訴人之前手）於原審亦證稱：「（附表）編號四只承作#4、#5、#6之鐵塔， #19鐵塔後來解約，不知何人承作」（見原審上訴卷第五十九頁背面）。廖明田（上訴人之後手）在第一審亦證述：「（附表）編號四鐵塔工程，祇作#4、#5、#6三座，另外一座我不知何人作的」（見第一審卷第二五三頁背面、第二五五頁背面）。以上事證如果無訛，則上訴人並未轉包附表編號四所示「 #19」之鐵塔工程。原判決認定上訴人亦轉包此部分工程，並據以計算圖利之金額，亦有違誤。㈢原判決認定，上訴人向黃英三承包如附表編號四、五、六所示鐵塔工程後，將其中編號四所示工程，轉包予廖明田施作；其餘編號五、六所示工程，則轉包予廖明田、李慶叁共同施作（見原判決附表編號四、五、六所示）。惟依黃英三在第一審所供，附表編號四、五、六所示工程，均經由上訴人轉包予廖明田施作（見第一審卷第二五三頁背面）。廖明田亦證稱：編號四、五、六所示工程，均經由上訴人轉包給伊施作（見第一審卷第二五三頁背面）。則附表編號五、六所示工程，上訴人究係轉包予廖明田一人施作，或轉包予廖明田、李慶叁二人共同施作？原判決認定之事實，與上開卷證資料不相適合，究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，亦有疏漏。㈣原判決於計算上訴人圖利之金額時，在理由說明黃英三在台北縣調查站係供稱轉包予上訴人之價格為每噸九千五百元至一萬元，因而以採計有利於上訴人之最低價格每噸九千五百元為計算標準（見原判決第七面第三至八行）。惟黃英三於第一審係供稱：附表編號四、五部分，係以每噸九千元至一萬元轉包；附表編號六部分，係以每噸九千元轉包（見第一審卷第二五六頁）。上開供述更有利於上訴人，原審漏未斟酌，而採取較不利於上訴人之金額，亦有疏漏。㈤原判決已明白認定，附表編號十五所示之鐵塔裝建工程，係由台電南工處單獨發包予員立公司（亦即不包括基礎之土木工程）。而依卷內資料，該工程於八十二年二月十五日開工後，因故於八十二年三月二十六日停工，嗣至八十二年五月二十日始再復工，迄八十二年六月十六日竣工，有工程開工報告單、停工通知單、復工通知單及工程竣工報告單附卷可查（見偵查卷第一四四至一四八頁）。該工程於停工期間因工人已經他調，員立公司之工地負責人陳松旺於復工時，乃將剩餘之工程轉包予上訴人，上訴人再找來李慶叁施工，業據陳松旺於第一審供述：「我請李慶叁﹃收尾﹄，我錢交甲○○」在卷（見第一審卷第二十六頁背面）。以上事證如果無訛，則上訴人所轉包圖利者，究係附表編號十五所示之全部工程，或僅「收尾」部分？即有疑問。原審未予究明，即逕依轉包全部工程計算圖利之金額，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又第一審判決所認定「（上訴人）於八十二年六月十一日以台電南工處人員聚餐為由，收受陳松旺匯寄之五萬元」部分（第一審認為屬於圖利罪之一部分，見第一審卷第三七二頁背面），業經原審於更㈡審時，改依普通詐欺罪判處有期徒刑三月確定（與圖利罪分論併罰，見原審更㈡卷第一○九頁）。本案於更㈤審，倘須撤銷第一審判決時，此部分應予除外，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年十月三十日最高法院刑事第十一庭審判長法官呂潮澤法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年十一月四日

最高法院九十二年度台上字第六○六四號

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