九十二年度台上字第六六七０號｜刑事：貪污｜裁判日期：92 年 11 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六六七０號上　訴　人　甲○○原名蘇選任辯護人　陳昆明律師陳煥生律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年八月二十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第一五八０、一六七六、一八六九、二一０六、一七二四、一六三三、一七五八、一六四八、一六七五、一八七五、一七二三、二四五六號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、關於行賄罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠行賄罪之處罰，以對於公務員關於違背職務行為交付賄賂為限，是上開對於公務員關於違背職務行為行賄之犯罪事實，必須於事實欄中詳為記載，始足為論罪之依據，原判決認定上訴人對於台灣桃園地方法院主任公證人王創標請求公證時交付賄賂，但就王創標為公證時，是否有違背職務，並未明白認定，理由中亦無一語敘及，自非適法。㈡上訴人於法務部調查局調查中雖自承：曾囑公司職員多帶些錢，以備公證人需索之用等語。並非任意性自白，共同被告周晉竹、魏耀文、王淑儀、張文姿所供於公證時交與公證人新台幣（下同）三千元、四千元、五千元，全屬無稽，蓋以此項公證僅在辦理機具私權認證，並非請領營造執照，所稱交付賄款，純屬捏造，且周晉竹、魏耀文、王淑儀、張文姿所供各情不一，原判決採為認定犯罪之證據，自屬違背法令。㈢原判決據證人魏耀文之證詞為論罪之依據；但查魏耀文供稱：「公司辦理鑑定公證之外務員如蘇鈺喻等人，於到桃園地院公證處辦理公證前，先在公司填具傳票款，再至地院辦理」等語，顯見公司外務員於出差辦理公證前自行填表領款，錢係向會計領取，非上訴人所交與，但原判決採信共犯王淑儀所供：其於辦理公證時，係由上訴人交與一小信封，並交待直接向王創標辦理公證，指該小信封為賄款云云，但查外務員既係向會計領款以辦理公證，上訴人又如何將裝錢之小信封交與外務員行賄，自有理由矛盾之違誤。又證人周晉竹所證上訴人交與裝有五千元之小信封，並交待交與王創標，辦妥之後即向上訴人回報，順便請領車資、茶水費、公證費，其中民國八十二年七月十三日共領取六千元，如果無誤，則周晉竹所領取之六千元，其中五千元為行賄之用，其餘之一千元又如何支應車資、茶水費、公證費，益見周晉竹所供不實，原判決未詳加勾稽釐清，遽行判決，自不足以昭折服云云。查原判決認定上訴人為台北市○○○路永信公證企業有限公司、乙志徵信事業有限公司、開泰建設有限公司、開泰房屋仲介有限公司、開泉實業有限公司、永信不動產鑑定有限公司、建營營建顧問有限公司之實際負責人。其於七十三年成立永信不動產鑑定有限公司，經營土地等不動產鑑定及仲介營造公司牌照買賣，至八十一年七月間，見營造業蓬勃發展，竟萌非法變更或買賣營造公司牌照牟利之意圖，而以永信公證企業有限公司名義寄發廣告信函與多家營造公司，表明願高價收購營造執照，旋有台東市宏達營造有限公司（以下稱宏達公司）負責人蘇嘉斌接獲廣告函後，回稱有意將宏達公司之營造執照出售。上訴人乃於八十二年五月十七日以陳素端名義以一千八百萬元與蘇嘉斌簽訂買賣契約，並約定蘇嘉斌須無條件協助買方辦妥升等（乙級升甲級）及變更手續。上訴人為使宏達公司符合「營造業管理規則」第九條第一項：甲級營造業者，資本額（包括現金、施工機具設備及不動產）應在二千二百五十萬元以上之規定，先以宏達公司之名義開立行庫帳戶，自行存款六百七十五萬二千一百八十一元，取得現金存款證明書後；再於同年七月十三日委由與之有行賄犯意聯絡之周晉竹（已判決有罪確定）以宏達公司代理人之名義，持宏達公司之機械設備存放地點明細表向台灣桃園地方法院主任公證人王創標（已於九十年十二月三十一日死亡，經原審為公訴不受理之判決）申請辦理機械公證，並同時交付賄款五千元與王創標。王創標明知宏達公司並無任何機具設備，亦未前往現場體驗，依規定不得予以公證，竟仍在公證書之公證之本旨及依據法條欄載明：「請求人請求就後附表列機具予以私權事實之公證，經前往表列機具存放地點體驗，確有如後附表列機具無訛，爰依公證法第五條第四款、第二十六條之規定予以私權事實之公證」。並於同日以八十二年度公字第四一五九號予以公證用印，核發該內容不實之公證書。上訴人再以乙志徵信事業有限公司名義（名義負責人為張治宇，上訴人為實際負責人，為從事業務之人），將宏達公司前開施工機具設備價值一千三百三十五萬元之不實事實（實際上無任何機具設備）登載於其業務上所掌不實之動產機械設備器材及工具鑑價報告書，持以辦理公司升等、變更登記，嗣於同年七月二十五日將該公司之執照以二千四百萬元，售與建住建設股份有限公司。上訴人又承前開概括犯意，連續自八十一年七月間起，以上開相同手法，與其所僱用之職員魏耀文、王淑儀、張文姿（以上三人均已判決有罪確定）等人，基於犯意之聯絡，於魏耀文、王淑儀、張文姿向台灣桃園地方法院辦理機具公證時，按丙級營造業三千元、乙級營造業四千元、甲級營造業五千元之標準，交付賄款與王創標，藉以取得內容不實之法院公證書；持以變更登記，再以高價出售，詳情如後；㈠魏耀文於八十一年七月三十一日辦理信誠營造有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證時；於八十二年二月二十六日辦理裕大營造興業有限公司（申請丙級營造業登記）及臻業營造公司（申請丙級營造業登記）機具公證時；於八十二年三月間辦理宏圖營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）、保佳營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）、羅浮宮營造有限公司（申請丙級營造業登記）、中冠營造廠股份有限公司（申請丙級營造業登記）、佳陞營造有限公司（申請丙級營造業晉升乙級營造業）機具公證時，均依前開行賄標準致送賄款與王創標，合計二萬五千元。㈡王淑儀於八十一年十一月十八日及同年月三十日分別辦理樹立營造廠有限公司（乙級營造業）變更機械設備、豐順營造股份有限公司（甲級營造業）機具公證時；於八十二年一月十三日辦理建誠營造有限公司（丙級營造業晉升乙級營造業）、健行營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證時，各依前開行賄標準致送賄款與王創標，合計一萬六千元。㈢張文姿於八十二年三月二十四日、四月十二日、四月十六日辦理裕福營造有限公司（申請丙級營造業登記）、元華營造工程股份有限公司（申請丙級營造業登記）、瑩久營造股份有限公司（申請丙級營造業登記）機具公證時，先後致送賄款九千元與王創標等情，係依憑上訴人於偵查中自承：其與王創標認識多年，及其公司之職員辦理公證時，交待多帶一些錢，若公證人需索時，則交付之，其亦事先打電話與王創標聯繫，請予協助等語，核與共犯周晉竹、張文姿、魏耀文等人證述之情節相符，並有台灣桃園地方法院八十一年度公字第二五七七等案號之公證書、動產機械設備器材及工具鑑價報告書等證據，資以證明上訴人有共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：有關申請機具公證過程均係依規定辦理，並無行賄之情事云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按原判決事實欄除敘明上訴人於囑咐其員工向王創標辦理公證時，交付賄款與王創標詳確，復敘明王創標明知宏達公司並無任何機具設備，亦未前往現場體驗，依規定不得予以公證，竟仍在公證書之公證之本旨及依據法條欄載明：「經前往表列機具存放地點體驗，確有如後附表列機具無訛」等語，上訴人明知宏達公司並無任何機具設備，且公證人亦未前往現場體驗，而買通王創標予以違法公證，已據原判決於理由中詳加說明，核無所指違背法令之情形存在。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。查上訴人對於王創標違法公證而交付賄款，已據上訴人於偵查中自白不諱，復據共犯周晉竹、張文姿、魏耀文供述明確，並就相關之證據，敘明其取捨判斷之理由。而魏耀文所供其前往辦理公證所需之交通費、茶水費、公證費係向出納所領取，但此係指公證之相關費用而言，至於賄款則係由上訴人以小信封加裝另行交付，則魏耀文所供上情，尚不足以證明上訴人無行賄之事實。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人行賄部分如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、關於行使業務上登載不實罪、行使使公務員登載不實罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯關於行使業務上登載不實罪、行使使公務員登載不實罪部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，而上開關於行使業務上登載不實罪、行使使公務員登載不實罪與上訴人所犯行賄罪為裁判上一罪，但其重罪之行賄罪部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪之部分亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年十一月二十七日最高法院刑事第七庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年十二月三日Ｖ

最高法院九十二年度台上字第六六七０號

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