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in判決書

最高法院九十二年度台上字第七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　劉緒倫律師 上　訴　人　乙○○ 右上訴人等因詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十七日第二 審更審判決（八十八年度上更㈠字第五七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署 八十五年度偵字第二○六三五、二四○一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：㈠上訴人甲○○係台北市○○路○段二十七號六樓「名格貿易有限 公司」（下稱名格公司）之負責人，為專門從事有關乳粉、鮮乳等食品進口、買賣之 業者，為從事業務之人，於民國（下同）八十三年六月二十五日，取得行政院農業委 員會授權台北市政府（由該府建設局第三科承辦）核發之農飼○二○一五號飼料輸入 登記證，即自八十三年十一月底起至八十五年九月間止，向澳洲墨爾本ＭＵＬＴＩＢ ＬＳＳＯＭ ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ ＰＴＹ‧ＬＴＤ‧（下稱繁花國際公司） 購買如原判決附表⑴之①至附表⑴之③所示合計總重量一千零三十點四公噸（每包均 為二十五公斤裝，共計四萬一千二百十六包，每包平均價額在新台幣（下同）一千元 以下之「犢牛用人工乳粉」（其中一萬二千包左右，交由張永吉以每包一千元或一千 零五十元之價格出售予飼料廠或畜牧業者使用）。其間甲○○明知前開犢牛用人工乳 粉之使用目的，乃餵食牲畜之用，自不能供人食用，竟認該奶粉成份與國內食品加工 業者所使用之奶粉相當，在未添加抗生素等物攪拌前，運回國內混充人用奶粉出售不 易被發覺，且有厚利可圖，而罔顧社會大眾健康，基於意圖為自己不法所有之常業詐 欺犯意，於八十四年三、四月間，以該犢牛用人工乳粉在台銷售情形不佳，希望改以 製造動物食品廠為銷售對象為由，請繁花國際公司，將所售犢牛用人工乳粉，按全脂 、中脂與脫脂分類，且只滲入微量維生素與酪多精，毋庸添加抗生素；並要求紙袋外 層主體標示MINGO（名格）MIX 25 CALF MILK REPLACER、右下角則蓋上FC（指全脂） 、BM（指中脂）、Ｗ／SK（指脫脂）等以資區別，繁花國際公司同意後，便繼續購貨 。甲○○進口該「犢牛用人工乳粉」，悉委由長茂報關有限公司負責人呂春茂據實依 「犢牛用人工乳粉」名義通關，再運往桃園縣龜山鄉公西村苦苓林八號之二十九仁興 企業股份有限公司所屬仁宜倉庫與台北縣蘆洲鄉○○路四二二巷八十二弄三十六號仁 興倉庫等處存放後，自設ＭＧＣ之品牌，請不知情之承英印刷品行（設台北市○○路 ○段一六四號）負責人劉俊猛印製正面為ＭＧＣ　ＭＩＮＧＯ字樣之商標及以英文說 明可供人食用之全脂（ＦＣ）或中脂（ＢＭ）或脫脂（ＷＳ／Ｋ）等乳粉與製造商繁 花國際公司等文句，右下角則以中文標明品名（全脂、中脂、脫脂）奶粉、淨重（二 十五公斤）、水份（百分之二‧五以下）、製造日期（八十四年四月十日、同年八月 十日……不等）、製造廠商（澳洲不等）、等級（食用等級）、成份（全脂蛋白質百 分之二十五以上、中脂百分之二十幾以上、脫脂百分之三十八以上）、乳脂肪（全脂 百分之二十六以上、中脂百分之七至九、脫脂百分之一以下）、乳糖（百分之三十五 以上）、保存期限（二年）、進口商（名格貿易有限公司）Ｂ４規格之不實標籤（貼 紙），足以生損害於原製造廠之商譽及公眾，然後再自行或至台北橋下人力市場，僱 請不知情姓名年籍均不詳之成年工人，將其中未添加抗生素等物約三萬包之「犢牛用 人工乳粉」之最外層印有繁花國際公司、犢牛用人工乳之厚牛皮紙袋撕去（原有四層 ，內包裝為ＰＥ膠袋、第二、第三層是無任何標示之牛皮紙），粘貼上開ＭＧＣ不實 標籤於其上，使其外觀變成名格ＭＧＣ食用乳粉（下稱ＭＧＣ乳粉），而後佯充人用 奶粉，以每包一千二百五十元至二千零十五元不等之價格，分批售予明崎貿易有限公 司（下稱明崎公司）（事實詳後）及如原判決附表⑵所示之食品製造商自用或盤商轉 售牟利（販售時間、數量、價格詳如原判決附表⑵所示），並以之為常業。上訴人乙 ○○係台北市○○○路○段一四二號七樓三八○四室明崎公司負責人，為經營乳粉、 調味乳等食品加工、進口、買賣之業者，明知先後所購自名格公司合計五千四百五十 九包，係犢牛用人工乳粉（即外觀巳變為名格ＭＧＣ食用奶粉），竟基於意圖為自己 不法所有之常業詐欺犯意，以每包一千四百元至一千九百元不等價格，充作食用奶粉 出售，並以之為常業，使如原判決附表⑶所示不知情之振芳股份有限公司、昇祥股份 有限公司、環球飼料公司、台灣威化企業有限公司、客惟您食品股份有限公司、神農 食品原料行、盟昌食品原料行、嘉珍食品有限公司、銘豐商行、賓漢香料股份有限公 司、水美社區合作農場、富美商行、銘泉食品原料行、東明食品原料行、王清榮（飼 牧業者）、玉芳行及大和商行等（其犯罪時間、價格、數量詳如原判決附表⑶所示） 陷於錯誤而購入自用或轉售，分別用以製成羊奶片、泡沫紅茶、布丁、布丁粉、奶精 、沙拉、雪花冰、綿綿冰、冰淇淋、補血麥粉、美兒健、鬆餅、各類餅干、麵包、巧 克力食品等食品，致使不知情之消費大眾購買食用。㈡甲○○為原設台北市○○路○ 段二十七號六樓名格公司之負責人，亦為從事業務之人，並依商業會計法所稱之商業 負責人，竟基於概括之犯意，於業務上之文書即統一發票亦即會計憑證登載不實，並 持以行使，其多次行為如左：①甲○○明知佳寶食品工業股份有限公司（下稱佳寶公 司）於八十四年六月三十日向名格公司購買之乳粉品名為ＭＧＣ乳粉，甲○○開立八 十四年六月三十日之統一發票一紙（見偵二○六三五卷二第三十三頁）時，竟將其中 品名不實登載為「紐西蘭全脂奶粉」，持交佳寶公司行使，足生損害於佳寶公司及稅 捐機關之查核管理。②緣金輪餐廳有限公司（下稱金輪公司）向吃的藝術食品行周仕 陸續購買雪花冰塊及雪棉冰塊，周仕則向名格公司購買奶粉、奶水以製冰。甲○○明 知金輪公司未曾向名格公司購買奶粉、奶水，竟自八十四年一月間起至八十五年七月 間止，應吃的藝術食品行負責人周仕之要求，先後不實登載統一發票買受人抬頭及統 一編號均為「金輪餐廳有限公司」及其統一編號，及品名分別為「三花植物奶水」（ 發票日期分別為：八十四年一月六日、同年七月十日、同年八月十二日、同年九月二 日、同年十月六日、同年十一月三日、同年十二月十八日、八十五年一月二十三日、 同年二月十二日、同年三月十二日、同年四月九日、同年五月六日、同年六月十一日 、同年七月八日、）、「全脂奶粉」（發票日期分別為：八十四年二月二十五日、同 年三月九日、同年四月二十二日）、「三花動物奶水」（發票日期分別為：八十四年 四月二十二日、同年五月十八日）、「全脂奶粉、三花動物奶水」（發票日期為：八 十四年六月八日）等項（見偵二○六三五卷二第一四八至一五七頁）之統一發票二十 紙，持交周仕轉交金輪公司行使，足生損害於金輪公司及稅捐機關之查核管理。③緣 卡布奇諾食品有限公司（下稱卡布奇諾公司）向晶萊興業有限公司（下稱晶萊公司） 買三花植物奶水，晶萊公司則向名格公司購買三花植物奶水。甲○○明知卡布奇諾公 司未曾向名格公司購買三花植物奶水，竟應晶萊公司之要求，於八十四年七月十五日 ，不實登載統一發票買受人抬頭及統一編號均為「卡布奇諾食品有限公司」及其統一 編號之統一發票一紙（見原審八十九年二月二十一日訊問筆錄後附），持交晶萊公司 轉交卡布奇諾公司行使，足生損害於卡布奇諾公司及稅捐機關之查核管理。④緣杜老 爺冰果店向宏祐行購貨，宏祐行則向名格公司購買三花植物奶水。甲○○明知杜老爺 冰果店未曾向名格公司購買三花植物奶水，竟應宏祐行之要求，於八十四年四月二十 八日及同年九月八日，分別不實登載統一發票買受人抬頭及統一編號均為「杜老爺冰 果室（按：正確名稱應為杜老爺冰果店）」及其統一編號之統一發票二紙（見原審八 十九年二月二十一日訊問筆錄後附），持交宏祐行轉交杜老爺冰果店行使，足生損害 於杜老爺冰果店及稅捐機關之查核管理。⑤甲○○明知巧可實業股份有限公司（下稱 巧可公司）於八十五年八月間向名格公司購買之乳粉品名為 MGC乳粉，甲○○開立八 十五年八月十二日之統一發票一紙（見偵二○六三五卷一第二三二頁）時，竟將其中 品名不實登載為「羊奶粉、高特羊奶粉、全脂羊奶粉二○ＫＧ」，持交巧可公司行使 ，足生損害於巧可公司及稅捐機關之查核管理。㈢迨於八十五年九月十六日，為法務 部調查局北部地區機動工作組幹員持搜索票前往查獲，並先後在台北市○○路○段二 十七號六樓，扣得甲○○所有供犯罪所用如原判決附表⑷編號①至⑤所示之物，於八 十五年九月十六日、同月二十四日先後在坐落桃園縣龜山鄉公西村苦苓林八之二十九 號仁宜倉庫，扣得甲○○所有供犯罪所用如原判決附表⑷編號⑥至⑨所示之物，在台 北市○○○路○段一四二號七樓之三，扣得乙○○所有如原判決附表⑸編號①至⑨所 示之物，另於八十五年九月十六日在台北縣新莊市○○路五二四巷四十二號，扣得台 灣威化企業有限公司向乙○○所購得貼有食用、ＭＧＣ標籤之奶粉壹百零貳包及帳冊 乙張，同年月十九日，在台北縣五股鄉○○○路十九號，扣得振芳股份有限公司向乙 ○○所購得之ＭＧＣ乳粉十包，同月二十日在台北市○○區○○街五○二巷七弄二十 三號一樓，扣得周仕向名格公司所購得之前述ＭＧＣ乳粉五包。因而撤銷第一審關於 上訴人甲○○連續以明知不實事項而填製會計憑證罪刑部分，改判仍處上訴人甲○○ 連續以明知不實事項而填製會計憑證罪刑，並維持第一審關於論處上訴人甲○○、乙 ○○常業詐欺罪刑部分之判決，駁回上訴人甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無 見。 惟查：㈠科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據 ，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬 理由矛盾，其判決當然為違背法令。原審引用證人方德華於偵查中之證言，作為認定 上訴人乙○○明知購自名格公司之奶粉係飼料用奶粉之依據，並於理由中記載「證人 方德華於偵查中稱伊之中盤商台藝行說奶粉顏色有的比較白，有的比較黃，且外層沒 有撕乾淨，還有留下綠色之紙痕，八十四年七月伊問被告施某怎麼回事，施某祇說食 用級，有問題可換等語；證人方某並稱：『（發票在嗎？）他用飼料奶粉進來，不可 能開發票，……不可能開ＭＧＣ。』等語」。惟證人方德華於八十五年九月二十六日 接受檢察官訊問﹁你向甲○○買了多少 MGC奶粉？﹂時稱：﹁八十四年五月向他訂五 百包，當年六、七月他四百多包送給我們。之後我們中盤商台藝行反應不好，他們說 奶粉之顏色有的比較白，有的比較黃，而且他外層沒有撕乾淨，還有留下綠色之紙痕 。在八十四年七月我有問他怎麼回事，他只說是食用級的，也沒說其他，只說有問題 可換。以後我就沒向他買﹂（見偵查卷（一）第一○三頁及背面），足見證人方德華 係直接向上訴人甲○○購買，與上訴人乙○○無涉，詎原審竟張冠李戴，以證人方德 華上開證言，據為認定上訴人乙○○明知購自名格公司之奶粉係供飼料用之依據，即 有證據上理由矛盾之違誤。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事 實，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法 第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見 者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之 根據實際上並不存在，自屬採證違法。查上訴人乙○○於偵查中陳述，伊不曾親自看 過ＭＧＣ外包裝與標識，並且伊是中間商，下游廠商向伊訂貨，伊即轉而向名格公司 訂貨，由伊負責叫車至名格公司倉庫提貨後直接運送給客戶等語（見台灣台北地方法 院檢察署偵查卷（一）第十一頁），且原判決亦認定上訴人甲○○進口「犢牛用人工 乳粉」後自設ＭＧＣ之品牌，請不知情之承英印刷品行負責人劉俊猛印製正面為ＭＧ Ｃ　ＭＩＮＧＯ字樣之商標及以英文說明可供人食用之全脂（ＦＣ）或中脂（ＢＭ） 或脫脂（ＷＳ／Ｋ）等乳粉與製造商繁花國際公司等文句，右下角則以中文標明品名 （全脂、中脂、脫脂）奶粉、淨重、製造日期、製造廠商、等級、保存期限及進口商 等之不實標籤，再自行或至台北橋下人力市場，僱請不知情姓名年籍均不詳之成年工 人，粘貼上開ＭＧＣ不實標籤於其上，使其外觀變成名格ＭＧＣ食用乳粉，而後佯充 人用奶粉分批售予原判決附表⑵所示之食品製造商自用或盤商轉售牟利。如屬無訛， 則偽造本件乳品之品牌、商標及說明等，均係上訴人甲○○所為，上訴人乙○○並未 參與，原判決遽認定上訴人乙○○擅自填製 MGC乳粉之規格或以 MG乳粉之規格充作M GC乳粉之規格以取信下游廠商之事實，並進而認定其有常業詐欺之故意，亦與證據法 則相違背。㈢上訴人乙○○辯稱水美社區農場，係經營加州品牌之調味乳，僅使用食 用奶粉製作調味乳並未使用飼料奶粉等情，是否屬實，攸關上訴人乙○○有無常業詐 欺故意，應否成立常業詐欺罪行，殊有究明之必要，原審未詳加勾稽，遽行判決，即 有依法應調查之證據未予調查之違誤。㈣上訴人甲○○上訴辯稱伊為奶粉、奶水等貨 品之銷售商，依國內交易之常態，伊與買售人談妥價格、數量及收受款項後，依買受 人指示開立發票與金輪公司、金崙企業有限公司、卡布奇諾公司、可口美小吃店、杜 老爺冰果店與巧可實業股份有限公司等，伊無從判斷究係何人為最終買受人，伊並無 會計憑證不實情事等語，實情究何，饒有研求之餘地，原審遽行判決，亦有未洽。上 訴人等上訴意旨分別執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至 上訴人甲○○被訴不另諭知無罪部分，原判決認與已判決部分有裁判上一罪關係，本 於裁判不可分原則，爰一併發回，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 呂 潮 澤法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日