九十二年度台上字第七號｜刑事：詐欺等罪｜裁判日期：92 年 01 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　劉緒倫律師上　訴　人　乙○○ 右上訴人等因詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二○六三五、二四○一八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：㈠上訴人甲○○係台北市○○路○段二十七號六樓「名格貿易有限公司」（下稱名格公司）之負責人，為專門從事有關乳粉、鮮乳等食品進口、買賣之業者，為從事業務之人，於民國（下同）八十三年六月二十五日，取得行政院農業委員會授權台北市政府（由該府建設局第三科承辦）核發之農飼○二○一五號飼料輸入登記證，即自八十三年十一月底起至八十五年九月間止，向澳洲墨爾本ＭＵＬＴＩＢＬＳＳＯＭＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＰＴＹ‧ＬＴＤ‧（下稱繁花國際公司）購買如原判決附表⑴之①至附表⑴之③所示合計總重量一千零三十點四公噸（每包均為二十五公斤裝，共計四萬一千二百十六包，每包平均價額在新台幣（下同）一千元以下之「犢牛用人工乳粉」（其中一萬二千包左右，交由張永吉以每包一千元或一千零五十元之價格出售予飼料廠或畜牧業者使用）。其間甲○○明知前開犢牛用人工乳粉之使用目的，乃餵食牲畜之用，自不能供人食用，竟認該奶粉成份與國內食品加工業者所使用之奶粉相當，在未添加抗生素等物攪拌前，運回國內混充人用奶粉出售不易被發覺，且有厚利可圖，而罔顧社會大眾健康，基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，於八十四年三、四月間，以該犢牛用人工乳粉在台銷售情形不佳，希望改以製造動物食品廠為銷售對象為由，請繁花國際公司，將所售犢牛用人工乳粉，按全脂、中脂與脫脂分類，且只滲入微量維生素與酪多精，毋庸添加抗生素；並要求紙袋外層主體標示MINGO（名格）MIX 25 CALF MILK REPLACER、右下角則蓋上FC（指全脂）、BM（指中脂）、Ｗ／SK（指脫脂）等以資區別，繁花國際公司同意後，便繼續購貨。甲○○進口該「犢牛用人工乳粉」，悉委由長茂報關有限公司負責人呂春茂據實依「犢牛用人工乳粉」名義通關，再運往桃園縣龜山鄉公西村苦苓林八號之二十九仁興企業股份有限公司所屬仁宜倉庫與台北縣蘆洲鄉○○路四二二巷八十二弄三十六號仁興倉庫等處存放後，自設ＭＧＣ之品牌，請不知情之承英印刷品行（設台北市○○路 ○段一六四號）負責人劉俊猛印製正面為ＭＧＣ　ＭＩＮＧＯ字樣之商標及以英文說明可供人食用之全脂（ＦＣ）或中脂（ＢＭ）或脫脂（ＷＳ／Ｋ）等乳粉與製造商繁花國際公司等文句，右下角則以中文標明品名（全脂、中脂、脫脂）奶粉、淨重（二十五公斤）、水份（百分之二‧五以下）、製造日期（八十四年四月十日、同年八月十日……不等）、製造廠商（澳洲不等）、等級（食用等級）、成份（全脂蛋白質百分之二十五以上、中脂百分之二十幾以上、脫脂百分之三十八以上）、乳脂肪（全脂百分之二十六以上、中脂百分之七至九、脫脂百分之一以下）、乳糖（百分之三十五以上）、保存期限（二年）、進口商（名格貿易有限公司）Ｂ４規格之不實標籤（貼紙），足以生損害於原製造廠之商譽及公眾，然後再自行或至台北橋下人力市場，僱請不知情姓名年籍均不詳之成年工人，將其中未添加抗生素等物約三萬包之「犢牛用人工乳粉」之最外層印有繁花國際公司、犢牛用人工乳之厚牛皮紙袋撕去（原有四層，內包裝為ＰＥ膠袋、第二、第三層是無任何標示之牛皮紙），粘貼上開ＭＧＣ不實標籤於其上，使其外觀變成名格ＭＧＣ食用乳粉（下稱ＭＧＣ乳粉），而後佯充人用奶粉，以每包一千二百五十元至二千零十五元不等之價格，分批售予明崎貿易有限公司（下稱明崎公司）（事實詳後）及如原判決附表⑵所示之食品製造商自用或盤商轉售牟利（販售時間、數量、價格詳如原判決附表⑵所示），並以之為常業。上訴人乙 ○○係台北市○○○路○段一四二號七樓三八○四室明崎公司負責人，為經營乳粉、調味乳等食品加工、進口、買賣之業者，明知先後所購自名格公司合計五千四百五十九包，係犢牛用人工乳粉（即外觀巳變為名格ＭＧＣ食用奶粉），竟基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，以每包一千四百元至一千九百元不等價格，充作食用奶粉出售，並以之為常業，使如原判決附表⑶所示不知情之振芳股份有限公司、昇祥股份有限公司、環球飼料公司、台灣威化企業有限公司、客惟您食品股份有限公司、神農食品原料行、盟昌食品原料行、嘉珍食品有限公司、銘豐商行、賓漢香料股份有限公司、水美社區合作農場、富美商行、銘泉食品原料行、東明食品原料行、王清榮（飼牧業者）、玉芳行及大和商行等（其犯罪時間、價格、數量詳如原判決附表⑶所示）陷於錯誤而購入自用或轉售，分別用以製成羊奶片、泡沫紅茶、布丁、布丁粉、奶精、沙拉、雪花冰、綿綿冰、冰淇淋、補血麥粉、美兒健、鬆餅、各類餅干、麵包、巧克力食品等食品，致使不知情之消費大眾購買食用。㈡甲○○為原設台北市○○路○ 段二十七號六樓名格公司之負責人，亦為從事業務之人，並依商業會計法所稱之商業負責人，竟基於概括之犯意，於業務上之文書即統一發票亦即會計憑證登載不實，並持以行使，其多次行為如左：①甲○○明知佳寶食品工業股份有限公司（下稱佳寶公司）於八十四年六月三十日向名格公司購買之乳粉品名為ＭＧＣ乳粉，甲○○開立八十四年六月三十日之統一發票一紙（見偵二○六三五卷二第三十三頁）時，竟將其中品名不實登載為「紐西蘭全脂奶粉」，持交佳寶公司行使，足生損害於佳寶公司及稅捐機關之查核管理。②緣金輪餐廳有限公司（下稱金輪公司）向吃的藝術食品行周仕陸續購買雪花冰塊及雪棉冰塊，周仕則向名格公司購買奶粉、奶水以製冰。甲○○明知金輪公司未曾向名格公司購買奶粉、奶水，竟自八十四年一月間起至八十五年七月間止，應吃的藝術食品行負責人周仕之要求，先後不實登載統一發票買受人抬頭及統一編號均為「金輪餐廳有限公司」及其統一編號，及品名分別為「三花植物奶水」（發票日期分別為：八十四年一月六日、同年七月十日、同年八月十二日、同年九月二日、同年十月六日、同年十一月三日、同年十二月十八日、八十五年一月二十三日、同年二月十二日、同年三月十二日、同年四月九日、同年五月六日、同年六月十一日、同年七月八日、）、「全脂奶粉」（發票日期分別為：八十四年二月二十五日、同年三月九日、同年四月二十二日）、「三花動物奶水」（發票日期分別為：八十四年四月二十二日、同年五月十八日）、「全脂奶粉、三花動物奶水」（發票日期為：八十四年六月八日）等項（見偵二○六三五卷二第一四八至一五七頁）之統一發票二十紙，持交周仕轉交金輪公司行使，足生損害於金輪公司及稅捐機關之查核管理。③緣卡布奇諾食品有限公司（下稱卡布奇諾公司）向晶萊興業有限公司（下稱晶萊公司）買三花植物奶水，晶萊公司則向名格公司購買三花植物奶水。甲○○明知卡布奇諾公司未曾向名格公司購買三花植物奶水，竟應晶萊公司之要求，於八十四年七月十五日，不實登載統一發票買受人抬頭及統一編號均為「卡布奇諾食品有限公司」及其統一編號之統一發票一紙（見原審八十九年二月二十一日訊問筆錄後附），持交晶萊公司轉交卡布奇諾公司行使，足生損害於卡布奇諾公司及稅捐機關之查核管理。④緣杜老爺冰果店向宏祐行購貨，宏祐行則向名格公司購買三花植物奶水。甲○○明知杜老爺冰果店未曾向名格公司購買三花植物奶水，竟應宏祐行之要求，於八十四年四月二十八日及同年九月八日，分別不實登載統一發票買受人抬頭及統一編號均為「杜老爺冰果室（按：正確名稱應為杜老爺冰果店）」及其統一編號之統一發票二紙（見原審八十九年二月二十一日訊問筆錄後附），持交宏祐行轉交杜老爺冰果店行使，足生損害於杜老爺冰果店及稅捐機關之查核管理。⑤甲○○明知巧可實業股份有限公司（下稱巧可公司）於八十五年八月間向名格公司購買之乳粉品名為 MGC乳粉，甲○○開立八十五年八月十二日之統一發票一紙（見偵二○六三五卷一第二三二頁）時，竟將其中品名不實登載為「羊奶粉、高特羊奶粉、全脂羊奶粉二○ＫＧ」，持交巧可公司行使，足生損害於巧可公司及稅捐機關之查核管理。㈢迨於八十五年九月十六日，為法務部調查局北部地區機動工作組幹員持搜索票前往查獲，並先後在台北市○○路○段二十七號六樓，扣得甲○○所有供犯罪所用如原判決附表⑷編號①至⑤所示之物，於八十五年九月十六日、同月二十四日先後在坐落桃園縣龜山鄉公西村苦苓林八之二十九號仁宜倉庫，扣得甲○○所有供犯罪所用如原判決附表⑷編號⑥至⑨所示之物，在台北市○○○路○段一四二號七樓之三，扣得乙○○所有如原判決附表⑸編號①至⑨所示之物，另於八十五年九月十六日在台北縣新莊市○○路五二四巷四十二號，扣得台灣威化企業有限公司向乙○○所購得貼有食用、ＭＧＣ標籤之奶粉壹百零貳包及帳冊乙張，同年月十九日，在台北縣五股鄉○○○路十九號，扣得振芳股份有限公司向乙 ○○所購得之ＭＧＣ乳粉十包，同月二十日在台北市○○區○○街五○二巷七弄二十三號一樓，扣得周仕向名格公司所購得之前述ＭＧＣ乳粉五包。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○連續以明知不實事項而填製會計憑證罪刑部分，改判仍處上訴人甲○○ 連續以明知不實事項而填製會計憑證罪刑，並維持第一審關於論處上訴人甲○○、乙 ○○常業詐欺罪刑部分之判決，駁回上訴人甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原審引用證人方德華於偵查中之證言，作為認定上訴人乙○○明知購自名格公司之奶粉係飼料用奶粉之依據，並於理由中記載「證人方德華於偵查中稱伊之中盤商台藝行說奶粉顏色有的比較白，有的比較黃，且外層沒有撕乾淨，還有留下綠色之紙痕，八十四年七月伊問被告施某怎麼回事，施某祇說食用級，有問題可換等語；證人方某並稱：『（發票在嗎？）他用飼料奶粉進來，不可能開發票，……不可能開ＭＧＣ。』等語」。惟證人方德華於八十五年九月二十六日接受檢察官訊問﹁你向甲○○買了多少 MGC奶粉？﹂時稱：﹁八十四年五月向他訂五百包，當年六、七月他四百多包送給我們。之後我們中盤商台藝行反應不好，他們說奶粉之顏色有的比較白，有的比較黃，而且他外層沒有撕乾淨，還有留下綠色之紙痕。在八十四年七月我有問他怎麼回事，他只說是食用級的，也沒說其他，只說有問題可換。以後我就沒向他買﹂（見偵查卷（一）第一○三頁及背面），足見證人方德華係直接向上訴人甲○○購買，與上訴人乙○○無涉，詎原審竟張冠李戴，以證人方德華上開證言，據為認定上訴人乙○○明知購自名格公司之奶粉係供飼料用之依據，即有證據上理由矛盾之違誤。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。查上訴人乙○○於偵查中陳述，伊不曾親自看過ＭＧＣ外包裝與標識，並且伊是中間商，下游廠商向伊訂貨，伊即轉而向名格公司訂貨，由伊負責叫車至名格公司倉庫提貨後直接運送給客戶等語（見台灣台北地方法院檢察署偵查卷（一）第十一頁），且原判決亦認定上訴人甲○○進口「犢牛用人工乳粉」後自設ＭＧＣ之品牌，請不知情之承英印刷品行負責人劉俊猛印製正面為ＭＧＣ　ＭＩＮＧＯ字樣之商標及以英文說明可供人食用之全脂（ＦＣ）或中脂（ＢＭ）或脫脂（ＷＳ／Ｋ）等乳粉與製造商繁花國際公司等文句，右下角則以中文標明品名（全脂、中脂、脫脂）奶粉、淨重、製造日期、製造廠商、等級、保存期限及進口商等之不實標籤，再自行或至台北橋下人力市場，僱請不知情姓名年籍均不詳之成年工人，粘貼上開ＭＧＣ不實標籤於其上，使其外觀變成名格ＭＧＣ食用乳粉，而後佯充人用奶粉分批售予原判決附表⑵所示之食品製造商自用或盤商轉售牟利。如屬無訛，則偽造本件乳品之品牌、商標及說明等，均係上訴人甲○○所為，上訴人乙○○並未參與，原判決遽認定上訴人乙○○擅自填製 MGC乳粉之規格或以 MG乳粉之規格充作M GC乳粉之規格以取信下游廠商之事實，並進而認定其有常業詐欺之故意，亦與證據法則相違背。㈢上訴人乙○○辯稱水美社區農場，係經營加州品牌之調味乳，僅使用食用奶粉製作調味乳並未使用飼料奶粉等情，是否屬實，攸關上訴人乙○○有無常業詐欺故意，應否成立常業詐欺罪行，殊有究明之必要，原審未詳加勾稽，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。㈣上訴人甲○○上訴辯稱伊為奶粉、奶水等貨品之銷售商，依國內交易之常態，伊與買售人談妥價格、數量及收受款項後，依買受人指示開立發票與金輪公司、金崙企業有限公司、卡布奇諾公司、可口美小吃店、杜老爺冰果店與巧可實業股份有限公司等，伊無從判斷究係何人為最終買受人，伊並無會計憑證不實情事等語，實情究何，饒有研求之餘地，原審遽行判決，亦有未洽。上訴人等上訴意旨分別執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至上訴人甲○○被訴不另諭知無罪部分，原判決認與已判決部分有裁判上一罪關係，本於裁判不可分原則，爰一併發回，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年一月二日最高法院刑事第十一庭審判長法官呂潮澤法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年一月九日

最高法院九十二年度台上字第七號

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