九十二年度台上字第七一二六號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：92 年 12 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七一二六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告　丙○○ 乙○○ 甲○○ 共　　　　同選任辯護人　洪仁杰律師黃正安律師林樹根律師右上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第六二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七六二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定㈠、上訴人即被告（下稱被告）丙○○係股票上市公司桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）及桂宏公司轉投資之子公司桂裕企業股份有限公司（下稱桂裕公司）、桂永實業股份有限公司（下稱桂永公司）、桂洋科技股份有限公司（下稱桂洋公司）、桂成金屬股份有限公司（下稱桂成公司）、桂豪金屬股份有限公司（下稱桂豪公司）、桂宇實業股份有限公司（下稱桂宇公司）及桂慶投資股份有限公司（下稱桂慶公司），及股票上櫃公司信南建設股份有限公司（下稱信南公司）等公司實際負責人；被告乙○○則係桂宏公司董事長室副理，負責桂永公司、桂洋公司、桂成公司、桂豪公司之帳務處理及桂宏公司各企業間之財務調度業務；被告甲○○為桂宏公司財務部副理，負責該公司帳務處理及會計傳票製作、核章；宋建世（另由台灣台南地方法院審理中）係桂裕公司財務處長，負責該公司財務相關業務；洪振耀（原名洪正宏，另由台灣台南地方法院審理中）為桂裕公司採購處長，負責該公司採購相關業務及收集驗收單提出付款申請，均為從事業務之人。丙○○為圖股市投資利益，並意圖抬高桂宏公司股價，遂與甲○○、乙○○、宋建世、洪振耀共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續於原判決附表（下稱附表）一所示之時間，在台南縣、市各該公司營業所內，以附表二編號一至九所示之方法，侵占各如附表一所示公司如附表一所示之資金，投入股市炒作或償還貸款利息及其他債務，均足生損害於各該公司之資產。丙○○為隱匿侵占桂宏公司及信南公司資金之事實，於桂宏公司八十七年度、八十八年度、八十九年度及信南公司八十八年度、八十九年度依證券交易法規定應公告並申報之相關財務年報、半年報及季報內容，為虛偽記載。迄民國（以下同）八十九年九月十一日及同年月十三日，丙○○以桂洋投資公司（起訴書誤載為桂祥投資公司）名義，於大信、太平洋、統一及國際等證券公司下單，在證券集中交易市場連續買進桂宏公司股票共計二百七十八萬七千股，終因資金缺口太大，操作失靈，無法於九月十四日、十五日履行交割股款新台幣（以下同）三千一百零七萬九千一百元，嚴重影響市場秩序。㈡、丙○○為掩飾其侵占附表二編號八前段所示桂裕公司金額中之一億七千二百三十八萬七千一百八十七元，用以投入股市炒作及償還其他債務之事實，並逃漏此等侵占金額之稅捐，乃與乙○○，共同基於概括犯意聯絡，於八十九年五月至八月間，以附表二編號八後段所示之方法，逃漏桂裕公司稅額總計八百二十萬八千九百十四元，足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性。㈢、丙○○、乙○○與有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社（以下簡稱二資社）總經理吳招治均明知桂宏公司、桂裕公司、桂成公司、桂豪公司實際係向保成企業社、劼威企業有限公司、勵豐企業有限公司、天佑有限公司、輝鴻有限公司及飛旭有限公司等二十八家廠商進貨或互相供貨，二資社並非實際交易對象，依法應向上開廠商取得進項憑證，竟意圖逃漏稅捐，並基於概括之犯意，自八十七年十二月間起至八十九年度止，以附表二編號十所示之方法，合計逃漏桂宏公司稅額九百七十四萬零五百三十一元、桂豪公司稅額四千四百三十五萬六千五百六十五元、桂成公司稅額一千九百八十九萬四千三百三十二元、桂裕公司稅額四百五十三萬二千五百元，丙○○、乙○○均知上開二資社發票係不實之憑證，仍偽造桂宏、桂豪、桂成、桂裕公司具業務上所製作之帳冊文書，並持以申報扣抵該等公司各該年度之銷項稅額，以此不正方法，逃漏稅捐，均足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性。㈣、丙○○、甲○○、乙○○於八十九年九月十四日犯罪未被發覺前，向法務部調查局高雄市調查處自首，進而接受裁判。嗣經扣得如附表四所示之物等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯規定，仍論處丙○○共同連續違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定，乙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物之罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實認定：被告丙○○、乙○○與宋建世三人自八十八年至八十九年間，以附表二編號八所示之犯罪方法，侵占桂裕公司錢款三億九千一百三十萬七千八百五十一元等情（即附表一編號十二所載之侵占犯行），然其附表二編號八前段所載之侵占犯罪事實，僅係記載丙○○與宋建世共同侵占桂裕公司三億九千一百三十萬七千八百五十一元之犯罪事實，並未敍及乙○○有參與該部分之侵占犯行，此部分犯罪事實之認定似尚欠明確。又原判決事實另認定丙○○為隱匿侵占桂宏公司及信南公司資金之事實，於桂宏公司八十七年度、八十八年度、八十九年度及信南公司八十八年度、八十九年度依證券交易法規定應公告並申報之相關財務年報、半年報及季報內容為虛偽記載部分，究竟丙○○於上開報表為如何之虛偽記載，事實未予明確認定記載，亦不無事實認定失諸明確之違誤。㈡證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，以發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或同法第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者為其犯罪構成要件，原判決認定丙○ ○於桂宏公司及信南公司上揭年度依證券交易法規定應公告並申報之相關財務年報、半年報及季報內容為虛偽記載，應構成上揭犯罪，詎其判決並未敍明丙○○符合該罪所列犯罪主體中何一犯罪主體，而堪認為其行為構成該犯罪之理由，不無理由尚欠完備之違誤。㈢刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言（本院七十三年台上字第五四四六號判例意旨參照）。原判決事實認定被告三人所為犯行及所犯之罪甚為繁多（詳如原判決事實欄及附表一、附表二所載），原判決理由未明確敍明被告三人所犯何罪之數行為，係出於概括犯意，應依連續犯論以一罪，且未明確敍明何罪犯行與何一犯行間有方法、結果之牽連關係，應依牽連犯規定從一重處斷，僅含混籠統稱：被告三人所為數犯罪行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯出於概括犯意，應依連續犯以一罪論，並加重其刑，又丙○○所犯各罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重以證券交易法第一百七十一條處斷，甲○○、乙○○所犯如附表二之罪，有方法、結果之牽連關係，亦為牽連犯，均應從一重以刑法第三百三十六條第二項之罪處斷云云，亦不無理由尚欠完備之違誤。又丙 ○○、乙○○二人侵占桂宏公司等錢款之犯行，與其二人以不正當方法逃漏桂裕公司等公司營業稅捐之犯行，以及丙○○所犯業務侵占、以不正當方法逃漏稅捐等犯行與其另所犯違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序規定之犯行，其犯行相互間，依原判決事實之記載，於行為人主觀及行為客觀上似均無方法、結果牽連關係之可言，原判決遽認其間有方法、結果之牽連關係而依牽連犯規定從一重處斷，於法已有未合，又原判決認丙○○買進桂宏公司股票違約不履行交割部分，係犯證券交易法第一百七十一條第一款之罪，漏未敍明丙○○係違反同法第一百五十五條第一項第一款之規定，而應構成該罪之意旨，已有未洽，且原判決既認丙○○係單獨一人犯該罪，詎於依牽連犯規定從一重論處丙○○該罪罪刑時，竟論以「共同」犯罪之罪刑，此亦顯有適用法則不當之違誤。㈣本件關於何部分犯罪係公訴人於起訴書所未敍及，因有連續犯或牽連犯裁判上一罪關係為起訴效力所及，法院得併予審判，原判決漏未明確敍明，而僅稱：檢察官移送併辦部分（引偵查卷字號）與本案有同一案件或有連續犯、牽連犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，法院得併予審究云云，亦有疏誤。又原判決就檢察官移送丙○○向高昇鋼鐵有限公司等公司詐欺取財部分（即原判決理由七所載部分），既認為無證據足資證明該部分犯罪，因該部分係未經檢察官起訴，則於理由敍明不能證明該部分犯罪而不能併予審判之意旨即可，詎原判決竟稱：依審判不可分原則，不另就丙○○被訴此部分犯行為無罪之諭知云云，亦不無違誤。㈤甲○○、乙○○另被訴牽連犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪部分（參見起訴書「證據並所犯法條」一欄之記載）．原判決漏未予審究論斷，亦顯有已受請求事項未予判決之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罰則規定，業經於九十一年二月六日修正公布，更為審判時應併予注意，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　十八　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官張　清　埤法官林　開　任右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　三十　　日Ｔ

最高法院九十二年度台上字第七一二六號

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