九十二年度台上字第七二五二號｜刑事：貪污｜裁判日期：92 年 12 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七二五二號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 甲○○ 丙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月三十一日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第一一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第二六九八、四一八七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依農會法第四條、第三十八條、第四十條、第四十二條等相關規定，農會有別於一般民間或公益團體。原判決論斷苗栗縣三灣鄉農會並無受公務機關委託承辦公務之情形，其團體中成員或代表人或受僱人，即無貪污治罪條例第二條後段之適用，於法有違。㈡、被告甲○○、丙○○利用職務上之機會，向張添生要求回扣新台幣（下同）六十萬元之事實，業據張添生於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱調查站）及偵查中供述明確。而丙○○於調查站供稱：「我於民國八十五年二月初收到張添生送來憑證，資料是否齊全……」、「我於八十五年二月初簽請付款，記憶中付款單壓在被告乙○ ○那，約一個禮拜，期間張添生確有催請我幫忙速辦，但催請我速辦之次數，我忘記了，我曾反映給推廣股長甲○○，但並未直接報請乙○○儘快批核憑辦」、「……僅在二月中旬偕甲○○至處理班找張添生共同討論上級補助購置之鏟裝機分配辦法」；甲○○於調查站供稱：約於八十五年二月中旬某一天，丙○○邀我前往三灣地區畜牧廢棄資源共同處理班（下稱共同處理班），丙○○於開車途中告訴我，共同處理班張添生班長已經打了好幾次電話向他催撥補助款，我即表示我早已蓋章，為何還未撥款．……我們到達共同處理班時，張添生之二哥張添成（三灣鄉民代表）向我抱怨表示，共同處理班向三灣農會申請補助款這麼久都還沒有下來，怎麼（乙○○）連拜把兄弟的錢都要，我當時即以開玩笑的口氣告訴張添成既然乙○○要錢，你就給他算了… …」、「我只記得張添成曾向我提及前述多次請領補助款未獲核撥之情事」等情。堪認張添生供述各情係屬事實。又證人張添成於調查站供稱：「事後張添生向股東表示他是分二次交付六十萬元給乙○○」、「……甲○○與丙○○多次奉乙○○之命至共同處理班，甲○○或丙○○向我表示總幹事乙○○要他們轉達農會為共同處理班爭取這麼多補助款，有花要當面插（意即暗示乙○○要索取回扣），後來經張添生與甲○ ○、丙○○斡旋，張添生告訴我們說乙○○要六十萬元回扣款，並要求開立取款憑條方式分二次（各三十萬元）交付回扣款，我和其他股東乃授權張添生處理此事」等語，張添成應無故意誣陷甲○○、丙○○情事，且參酌面額各三十萬元之取款條二紙等情，益堪認張添生供述各情屬實，甲○○、丙○○確有起訴書所載之犯行。㈢、乙○ ○向溫進南索取賄款五十萬元之事實，業據證人溫進南、鄭明欽供述明確。證人溫永錡所供述之內容，雖僅能證明其有看到溫進南與乙○○等人談論事情，並不能證明其有親眼看到溫進南交錢與乙○○等情，而不能據為乙○○有該部分犯行之證據，然溫進南、鄭明欽二人供述部分相符，應屬事實。證人林源懿、黃櫻煥、林松益等人雖證稱：乙○○確於八十七年三月二十七日中午與伊等聚餐，下午並共同至頭份超越顛峰視聽有限公司消費云云。然證人湯秀玲證稱：是商家自己來向伊請款，乙○○實際上是否有去消費，伊不知道等語；依統一發票所載八十七年三月二十七日十五時十六分之時間，乙○○何須再帶友人前往頭份之「牛家莊」用晚餐，且統一發票並不能用以證明何人前去消費；證人林松益供稱：伊等於二點多，分乘二部車去頭份唱ＫＴＶ等情，乙○○自有時間可轉往慈暉牧場。綜上各情，堪認林源懿、黃櫻煥、林松益供述各情，不足採信；證人李素杏供述各情，亦屬迴護之詞。原判決為被告三人無罪之諭知，其採證認事於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：㈠、乙○○係苗栗縣三灣鄉農會總幹事，於八十四、八十五年間，受台灣省政府及苗栗縣政府之委託，承辦農會「青果共同運銷集散中心」、「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」及信用部增建工程，係受公務機關委託承辦公務之人。竟於八十五年三月二十七日上午，利用上揭工程承包商即永美土木包工業負責人溫進南，向其請領上揭教育活動中心工程款五十萬八千三百元及集散中心工程款五十萬元之際，要求溫進南給付賄賂款五十萬元。溫進南為避免尾款之請領受其刁難，乃予應允。遂於請領得上揭工程款後，依乙○○之指示於同日下午，前往同鄉北埔村乙○○所經營之慈暉牧場內，交付五十萬元予乙○○。乙○○收受後，當場轉交二十萬元予鄭明欽，支付其承作該牧場搭建鐵皮屋工程款費用之一部分等情，因認乙○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌。訊據乙○○否認有前揭犯行。經查證人溫進南、鄭明欽固為不利乙○○之供述。然依溫進南於調查站之供述，其指稱交付五十萬元給乙○○時，鄭明欽在場等情，核與鄭明欽於第一審訊問其：「是否有看到溫進南交五十萬元給乙○○，乙○○再從其中拿二十萬元給你？」，供稱：「沒有看到溫進南拿五十萬元給乙○○」等語，二人所供內容不盡相符，則鄭明欽於溫進南所指陳之時間、地點是否在場，並非無疑；況乙○○苟有溫進南所指稱之收取工程回扣款情事，衡情應係秘密為之，豈有在第三者面前堂而皇之收受後，再將部分款項轉付第三者之可能；且鄭明欽苟確曾於八十五年三月二十七日，向乙○○領取鐵皮屋部分工程款，因該筆工程款二十萬元之金額非少，乙○○亦非以匯款或轉帳方式給付鄭明欽，乙○○之前復不認識鄭明欽，衡情乙○○應會要求鄭明欽出具收據以資證明，此觀鄭明欽嗣於八十五年五月三十一日，即出具領據予乙○○之妻張桂春即明。鄭明欽供述各情是否屬實非無疑義，尚不得以之為不利乙○○認定之依據。鄭明欽所提八十五年三月份出入納表影本，其上雖記載於八十五年三月二十七日「向三彎農場請現金二十萬元正」，縱認其上所載之「三彎農場」即係乙○○之妻張桂春所經營之「慈暉牧場」，亦僅係其個人片面所作成之文書，尚不得採為不利乙○○認定之證據。證人即溫進南之子溫永錡證稱：乙○○收受其父交付之五十萬元現金後，全數轉給鄭明欽一節，核與溫進南於調查站供稱：伊當面交五十萬元現金給乙○○，乙○ ○付二十萬元給鄭明欽等情，顯然不符，溫永錡於溫進南指稱之時間、地點是否在場，並非無疑；況溫進南於調查站供稱：伊送五十萬元給乙○○時，只有鄭明欽在場等語，亦未曾提及溫永錡曾經在場；再溫永錡係溫進南之子，其供述各情難免迎合溫進南，其所為證言尚難遽予採信。依乙○○及證人彭運德所供述之情節，彭運德將借款二十萬元返還乙○○，乙○○未立即將該款項存入帳戶內或移作他用，迨鄭明欽向其請款時，即以該二十萬元現金併同另領之七萬元，合併共二十七萬元交付鄭明欽，其在時間上尚難認有齟齬不一之處；另觀諸卷附鄭明欽所出具之領據亦載明：「茲領到苗栗縣三灣鄉北埔村慈暉牧場負責人張桂春所委託草房烤漆浪板亞輕型鋼材料式及工資等合計二十七萬元無訛」，亦堪認乙○○係一次給付二十七萬元現金予鄭明欽。乙 ○○辯稱：伊於八十五年六月一日，一次交付二十七萬元予鄭明欽等語，足以採信。依卷附三灣鄉農會購買食品、物品請示簿影本之記載，及免用統一發票影本兩張、統一發票影本一張等資料顯示，三灣鄉農會確曾於八十五年三月二十七日，招待縣農會林姓、黃姓等人至玉芝鄉餐廳、牛家莊餐廳用餐，及至「超越顛峰」卡拉ＯＫ店唱歌消費。乙○○聲請傳喚上開請示簿所載之林姓（林鴻懿）、黃姓（羅黃櫻煥）、新竹林姓（林松益）等人到庭作證，並經第一審隔離訊問林鴻懿、羅黃櫻煥等人結果，其等所供述之情節一致，且另均證稱：伊等與乙○○吃飯、唱歌期間，乙○○沒有離開過等語，其等供述各情並無瑕疵，堪以採信。另依證人林松益、李素杏所供述之內容，亦足以佐證乙○○於八十五年三月二十七日中午，確與上開三位證人及另一位李小姐及其餘多人一起用餐，李素杏之證詞更足證明乙○○於該日中午至該日下午七時許之間，均與其等在一起等情是實。林鴻懿、羅黃櫻煥、林松益、李素杏等證述各情，核與上開三灣鄉農會購買食品、物品請示簿影本之記載內容相符；且由其中關於牛家莊、超越顛峰卡拉ＯＫ店之記載，其用途中均未提及林松益之人，亦足徵林松益供稱：伊於玉芝鄉餐廳與乙○○等用完餐後即行離去等情，係屬事實。而乙○○為三灣鄉農會總幹事，該日餐宴等又係由其出面邀約、招待林鴻懿、羅黃櫻煥、林松益、李素杏等人，且觀該日下午之行程係於玉芝鄉餐廳用餐後，約下午兩點又至超越顛峰卡拉ＯＫ店唱歌，然後再至牛家莊用餐，整個下午行程緊湊，而乙○○既係邀宴之主人，衡情應無中途離去之理，參以超越顛峰有限公司開立統一發票之時間為八十五年三月二十七日十五時十六分零一秒，堪認乙○○辯稱：溫進南指伊收受五十萬元賄賂，及鄭明欽證稱交付二十萬元工程款之時間，伊並不在場等情，足以採信。乙○○具狀辯稱：「三灣鄉農會於八十四年三月九日，發包二樓集散中心工程款為四百八十八萬八千三百四十九元，惟迄八十五年三月二十五日，已支付四百六十八萬八千六百五十四元（其中八十五年一月十五日先墊付一百萬元，三月十五日復墊支二十萬元，餘款僅十九萬四千八百三十五元作為保留款）；至八十四年九月二十七日，發包三樓農民活動中心總工程款四百九十三萬元，惟三灣鄉農會於八十五年二月十五日，領取補助款二百萬元當日即支付一期現金二百萬元予溫進南，另八十五年三月二十七日，領取二百萬元補助款，三灣鄉農會即於同日再現金支付一、二期工程款合計一百萬八千元，餘九十九萬二千元歸償上開八十五年元月五日之一百萬元墊款。準此，三灣鄉農會迄八十五年三月二十七日止領取補助款僅七百五十萬元，惟三灣鄉農會已支付七百六十九萬六千六百五十四元，已墊支十九萬六千六百五十四元」等情，並提出明細表一份為憑。上開辯解內容核與集散中心二樓增建工程、信用部三樓增建工程卷內之資料相符；另證人即三灣鄉農會職員戴月珍亦證稱：「溫進南部分，他工程做到某一階段就來會務組說要請款，我們發文請示理監事會驗收後，他拿發票憑證來請款，若主管都在，就可以當日撥款」等語，益見溫進南本件工程之請款、撥款等程序未遭乙○○刁難。另卷附農會付款單、永美土木包工業統一發票，僅能證明溫進南於八十五年三月二十七日，有向三灣鄉農會請款五十萬元、五十萬零八百三十元之事，惟並不能證明乙○○有自溫進南處收受五十萬元。綜上所述，自不能僅憑溫進南、鄭明欽有瑕疵之供述，及農會付款單、永美土木包工業統一發票等，即率以認定乙○○有檢察官所指之此部分犯行。此外，亦查無其他證據足資證明乙○○確有公訴意旨所指此部分之犯行，自屬不能證明乙○○有此部分之犯罪。㈡、原判決以公訴意旨另略稱：乙○○（乙○○此部分由台灣苗栗地方法院檢察署另移送第一審法院併案審理）係苗栗縣三灣鄉農會總幹事，甲○○係該農會推廣股股長，丙○○係該農會助理技術員，其等受台灣省農林廳委託辦理「畜牧廢棄資源共同處理計劃」，輔導農會會員成立共同處理班，爭取政府經費補助，均係受公務機關委託承辦公務之人，其等於八十三、八十四年間，擬定農業發展方案細部計畫說明書陳報苗栗縣政府及台灣省農林廳，於八十五年一月間，獲台灣省農林廳補助一千五百三十八萬元並撥入三灣鄉農會，委託該農會檢具憑證辦理受補償戶撥款手續。乙○○、甲○○、丙○○係承審該補助款核發事項之人員，竟於前開共同處理班經理張添生多次申領補助款時，無故拖延拒不核撥，且基於收受賄賂之犯意聯絡，推由甲○○、丙○○向張添生索取回扣六十萬元，表明作為順利核撥補助款之條件，張添生迫於無奈乃應允，在農會領得現金後交由丙○○轉交乙○○收取，始順利獲撥省農林廳之補助款等情，因認甲○○、丙○○共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌。訊據甲○○、丙○○二人均否認有前揭犯行。經查證人張添生固於調查站及偵查中為不利甲○○、丙○○之供述。然依張添生先後所供述之內容以觀，其指丙○○、甲○○向其索賄時，尚有張添成、張丁興、黃富吉、葉皓東等人在場。然原審更審前傳喚證人葉皓東、黃富吉、張丁興、張添成等人到庭隔離訊問，其中葉皓東於原審更審前審訊問其：「八十五年二月丙○○有無至共同處理班要求六十萬元賄款？」，答稱：「我從未在場」，又訊問其：「八十五年二月班會時你有無聽甲○○提及縣政府要收回補助款之事？」，亦答稱：「沒有，我不在場」，再訊其：「有無聽張添生說透過何人要求索賄？」，復答稱：「沒聽過」等語；黃富吉證稱：「（他有無說何人要回扣？要多少？）他說是乙○○要的，數目是六十萬，我們就授權張添生處理」、「（八十五年二月丙○○至共同處理班時在場嗎？）沒印象」、「（丙○○曾否在共同處理班表示回扣之事？）開會時未聽說過」、「（班經理有無告訴你甲○○轉達索賄之事？）何人轉達我不知道」等語；張丁興證稱：「（張添生有無說何人要回扣，透過何人轉達？）是總幹事要回扣，但是透過誰不知道，他是說有透過關係來講」、「（丙○○曾否在班會中或班會的場合提及回扣之事？）沒有」、「（有無聽說甲○○來索賄之事？）他們是直接找張添生接洽，我不知道」等語；張添成證稱：「（張添生有無說何人要回扣？）他說是總幹事」、「（有無說是透過誰來索賄？）不清楚」、「（甲○○對回扣之事有無參與？）再二天就過農曆年，在我家殺雞時，鄰居都在場幫忙殺雞，甲○○有來，我罵他搞什麼鬼，現在補助款還不下來，他說已送出去，他不蓋章沒辦法」等語。葉皓東、黃富吉、張丁興、張添成等人所供述之內容，均無法證明甲○○、丙○○確有向張添生代索取回扣六十萬元之事。且觀諸張添生先後供述之內容，其關於所謂交錢之時間、地點、現金如何包裝之方式等，前後不盡一致，而上開事項均係極為簡明易記之事，尚不至因時間久隔致記憶生疏而有誤記情事。張添生不利甲○○、丙○○供述各情是否真實，顯非無疑。又張添生於原審更審前供稱：「（何人要求開取款條？）丙○○，他說要給總幹事看後，總幹事才會蓋章」、「（取款條何人寫的？）二張均我寫的，分二次寫，他說撥一次寫一張」、「（寫取款條日期即取款條上的日期？）寫完當天就領款了」、「（寫取款條交給誰？）丙○○，他交總幹事看完後還我，由我去取款」等語。然依張添生所述其兩次提領現金各三十萬元之日期，分別係八十五年二月十七日及八十五年七月二日，且該領現金之日期即為書寫取款條並交丙○○轉給乙○○觀看之日期，張添生並稱乙○○看完取款條後才會蓋章云云。然核對卷附三灣鄉農會付款單，該農會曾對共同處理班有九次之撥款，其中第八次撥款日期是在八十五年六月二十九日，係在八十五年七月二日之前，則張添生所述：丙○○說乙○○要看到取款條始願核章撥款云云，亦與事實相左。況丙○○於八十五年七月二日，係前往永和村、北埔村等地處理黃添海、張桂春保險乳牛淘汰事宜，此有銷差單、三灣鄉農會保險乳牛淘汰評價表、病死家畜處置證明書影本等在卷可憑，並經證人黃添海、張俊生、孫仁芳供述明確，且其等所供之情節並相一致，堪以採信。則丙○○於八十五年七月二日既係出差在外，其又如何能在八十五年七月二日，先後經手張添生所交付之取款條及三十萬元之現金，張添生供述各節核與事實不符，益難遽加採信。此外，亦查無其他證據足資證明甲○○、丙○○與乙○○確有公訴意旨所指此部分之犯行，自屬不能證明甲○○、丙○○有此部分之犯罪。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分及乙○○ 貪污部分之判決，改判諭知乙○○上述被訴之公訴意旨㈠所指部分無罪及甲○○、丙 ○○無罪。復敘明台灣苗栗地方法院檢察署併案意旨略以：乙○○與甲○○、丙○○ 共同涉犯上述公訴意旨㈡所指部分，因與乙○○已起訴即上述公訴意旨㈠所載部分，具有連續犯裁判上一罪之關係而為起訴效力所及，爰將乙○○涉犯上述公訴意旨㈡所指部分，移請併案審理云云。惟乙○○經起訴如上述公訴意旨㈠所指部分既經判決無罪，則該併案部分即與經起訴即上述公訴意旨㈠所載部分無裁判上一罪之關係，自無從予以併辦審理，而依法退還檢察官自行偵辦等情。已詳予說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明張添生、張添成、溫進南、鄭明欽、溫永錡等人供述各情，尚不能證明乙○○有前述公訴意旨㈠；甲○○、丙○○有前述公訴意旨㈡所指之犯行。依林源懿、黃櫻煥、林松益、李素杏等人所供述之內容，堪認乙○○辯稱：溫進南指伊收受賄款五十萬元之時間，伊並不在場等情，足以採信等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官擷取甲○○、丙○○、湯秀玲等人並非明確之片段供述內容，憑空為不利被告三人之推論，任意指摘原判決不當，並非有據。原判決已說明本件不能證明乙○○有前述公訴意旨㈠；甲○○、丙○○有前述公訴意旨㈡所指犯行之理由，縱認原判決論述乙○○承辦「青果共同運銷集散中心」、「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」及信用部增建工程，並非貪污治罪條例第二條所謂「受公務機關委託承辦公務之人」等情，尚有疑義。然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法情事云云，其與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十五　　日最高法院刑事第三庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官洪　文　章法官洪　佳　濱右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　三十一　　日Ｂ

最高法院九十二年度台上字第七二五二號

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