最高法院九十二年度台上字第七三五四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三五四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　吳東一律師上　訴　人即　被　告　癸○○ 選任辯護人　楊明廣律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 辰○○ 己○○ 丙○○ 右　一　人選任辯護人　史錫恩律師李平義律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　李永然律師林雯澤律師黃秀蘭律師上　訴　人　丑○○ 樓被　　　告　辛○○ 子○○ 庚○○ 寅○○ 卯○○ 乙○○ 壬○○ 台北市○○區○○路四十六巷一號三樓右　一　人選任辯護人　吳東一律師右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二十日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第三三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九０四、二二三三六、二二三四八、二二三五八、二二三七三號、八十五年度偵字第一三一０、四一四三、六八五０、七０五三、七０五四、七０五五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，首予指明。壹、關於丁○○、戊○○、癸○○、辛○○、辰○○、己○○、丙○○、甲○○、子 ○○、乙○○、寅○○、卯○○、庚○○、丑○○部分：本件原判決認定：前台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）掌理台灣省都市計畫規劃與區○○道路、橋樑、下水道及公園等公共工程興辦事項。伍澤元（通緝中）原係住都局局長，綜理該局業務，指揮監督所屬機構及員工。上訴人即被告丁○○為住都局總工程司，承局長、副局長之命，研擬及推動公共工程計畫，督導審核暨核定各項工程規劃、設計、施工，工程技術改進，擬議技術人員調配及工作之考核，各項業務經費編列之提示與複核。上訴人即被告癸○○為住都局環境工程處（下稱環工處）處長，綜理該處下水道工程之規劃設計業務。上訴人即被告戊○○為住都局環境工程處北區測量規劃設計隊（下稱環北隊）隊長，綜理台灣省北部地區雨水、污水下水道工程之規劃設計業務。被告辛○○為環北隊第二分隊（職掌為地下排水工程之規劃設計、抽水站工程及污水處理廠之規劃設計、委外設計工程之審核）工務員兼分隊長，負責複核所屬隊員之工程設計內容。上訴人即被告辰○○為環北隊第五分隊（職掌為所轄區域有關工程機械、電氣、儀控部分規劃設計之審核）幫工程司兼分隊長，負責該隊綜合業務。上訴人即被告己○○為環北隊第三分隊工務員，負責新竹縣、桃園縣及台北縣中和市轄內之雨水排水、下水道工程之規劃、設計、測量等業務，均為依據法令從事公務之人員。鍾太郎（另案審理）係國光工程顧問股份有限公司（下稱國光工程公司）、國光環境科技股份有限公司（下稱國光環境公司）董事長，並與其子鍾東佑等人合組國豐工程顧問有限公司（下稱國豐公司），以鍾東佑為名義上負責人，實際業務由鍾太郎處理。被告子○○係國光工程公司副總經理，負責工務部機電工程部分業務。被告庚○○係國光工程公司土木部經理，負責土木工程部分業務。被告寅○○係國光工程公司工務部機械課課長，負責機械工程之設計規劃。被告乙○○係國光工程公司工務部電氣課課長，負責電氣工程之設計規劃。被告卯○○係國光工程公司工務部儀控課課長，負責工程儀控設計規劃。因國豐公司成立後並無專職人員，故由國光工程公司人員兼辦國豐公司各項業務。上訴人即被告丙○○為華禹實業股份有限公司（下稱華禹公司）董事長，上訴人即被告甲○○為華禹公司總經理，均為公司法規定之公司負責人，且屬商業會計法之商業負責人。上訴人丑○○為華禹公司財務部副理，為公司主辦會計人員，辦理出納、財務相關業務，亦為從事業務之人。緣政府為疏解台北縣地區水患，行政院列管台北地區防洪第三期計畫，沿大漢溪由前台灣省水利局負責興建堤防，而由住都局負責堤後抽水站十三座（後增加為十五座）公用工程之興建，其中擬於台北縣板橋市○○○路邊，湳仔溝與大漢溪會流處興建四汴頭抽水站。住都局環工處環北隊隊長戊○○於民國八十一年五、六月間知悉台北地區防洪第三期實施計畫之經費已編定，遂於同年六月下旬指示環北隊第二分隊隊長辛○ ○，以環北隊人力不足簽擬四汴頭抽水站工程之委外設計作業。辛○○乃於同年六月二十六日簽擬略以：「一、台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程八十二年度工程項目中四汴頭抽水站工程部份，因目前本隊人力不足，無法承辦設計工作，擬請同意委外代辦。二、四汴頭抽水站計劃抽水量八０ＣＭＳ，工程費約八億元（新台幣，下同），其委外設計之服務費，擬依工程工料費二點二％核計，約為一千七百六十萬元。三、本件擬呈奉核可後，依『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』辦理。檢附報府簽辦單」，呈由戊○○於同月二十七日核章後，逐級呈請局長伍澤元於同年七月四日批示許可。嗣報至前台灣省政府主席於同年七月二十一日核定。鍾太郎與伍澤元為屏東同鄉兼舊識，於辛○○簽擬上開公文陳報上級時，即知悉其情；於同年七月上旬某日，至台北市○○路○段三四二號住都局局長辦公室，商請伍澤元將四汴頭抽水站新建工程委外設計工作交其辦理。伍澤元以圖利之犯意，予以允諾，以電話通知戊○○稱其同鄉鍾太郎希望了解四汴頭抽水站工程設計規劃之相關內容，請予適當之幫助。鍾太郎即率同子○○等人赴台北縣中和市○○路六十之二號環北隊戊○○辦公室表明係局長伍澤元之朋友，有意承攬四汴頭抽水站新建工程之規劃設計工作。戊○○乃召集該工程土建部分承辦人辛○○及機電部分之承辦人辰○○同來研商，告以鍾太郎係局長伍澤元介紹前來了解四汴頭抽水站相關規劃設計事宜，並有意承攬該設計工程。辛○○、辰○○乃與鍾太郎、子○○等商談有關工程之規劃設計詳情，使鍾太郎等人於住都局未經前台灣省政府核准辦理委外設計前，即事先知悉工程設計之相關資料，得先進行設計工作。爾後戊○○因公至住都局伍澤元辦公室時，伍澤元交代戊○○將該委外設計案交由鍾太郎之公司辦理，並稱鍾太郎已準備三家公司資料。鍾太郎於同年七月間某日，四汴頭抽水站工程委外設計公文尚未經台灣省政府主席核可前，即先將國豐公司所製作之「台北地區防洪第三期實施堤後排水四汴頭抽水站新建工程設計服務建議書」送至環北隊交予戊○○。戊○○在該委外設計案未經前台灣省政府主席核可前，尚不得邀請及接受廠商之服務建議書，仍予收受，並交由承辦人辛○○審查。迨同年七月二十一日前台灣省政府主席核可該委外設計案後，鍾太郎為符合行政院所頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」需有二家以上技術顧問機構參加評選之規定，乃單獨起意，冒用新紀工程顧問有限公司（下稱新紀公司）、太安工程顧問有限公司（下稱太安公司）名義，偽刻新紀公司、太安公司及太安公司負責人劉平容之印章，製作內容簡陋不實（所載工程人員多非各該公司人員；如係各該公司人員，所載學經歷亦不實）之「板橋市四汴頭抽水站工程設計服務建議書」各二份交給戊○○轉交辛○○辦理評審及製作評審一覽表等事宜。鍾太郎復於同年八月三日假冒新紀公司、太安公司名義，偽造太安公司八十一年八月三日 太安工字第０八０八三號函及新紀公司八十一年八月三日新紀字第０八０三號函，蓋用偽造之太安公司及負責人劉平容印章、偽造之新紀公司印章，連同國豐公司八十一年八月三日國豐工字第八一０一三號函，檢送「板橋市四汴頭抽水站工程設計」服務建議書予住都局，均足以生損害於住都局、太安公司、新紀公司、劉平容等人。辛○○收受戊○○交付之國豐公司、新紀公司及太安公司之服務建議書後，基於圖利國豐公司之犯意，於同年八月三日，以其預先製妥之「服務建議書評審一覽表」為附件，擬具簽呈略以：「本案經邀國豐、新紀及太安等三家工程顧問公司提送服務建議書，就內容、工作範圍、工作期限、服務費用及工作人員等項目評審後，以國豐公司所提服務建議書最為詳盡、充實，服務費用較低，擬選定該公司繼續參加委外設計服務之議價事宜」等語，逐級呈由戊○○、癸○○、丁○○核章後，再由局長伍澤元於同年八月六日批示核可，使國豐公司因伍澤元、戊○○及辛○○之協助，取得與住都局議價委外設計案之機會。住都局乃於同月十二日與國豐公司完成議價，進而於翌（十九）日與國豐公司簽訂「四汴頭抽水站工程設計委託服務契約」，由國豐公司取得本件工程委外設計之權利。鍾太郎復單獨基於同一之概括犯意，在該契約書上保證人欄偽以太安公司為保證人，蓋用偽造之太安公司及負責人劉平容印章於其上後，交付予住都局，均足以生損害於住都局、太安公司及劉平容等人。國豐公司取得本件工程之委外設計權後，鍾太郎即藉機浮編工程預算金額，就其中之主要機械設備，按預先選定之廠商機械設備型錄，予以轉載為該工程之機械設備規範，以備浮編預算進而圍標牟利。乃指示國光工程公司副總經理子○○、土木部經理庚○○，電器課、儀控課、機械課各課長乙○○、卯○○、寅○○等人，自同年七月二日起蒐集資料，經向代理美商ＩＴＴ立軸主抽機之喬東企業有限公司（下稱喬東公司），代理柴油引擎、柴油引擎發電機組部分之所羅門股份有限公司（下稱所羅門公司），代理電動蝶閥、鋼索式電動粗、細目撈污機部分之昆輝實業股份有限公司（下稱昆輝公司）詢價後，依實際價格製作機電部分之工程預算。同年八月中旬，子○○綜合寅○○、乙○○、卯○○三人所提出之機械、電氣、儀控部分工程之預算合計為五億零七百十五萬元（含機械部分四億五千零八十七萬元，電氣部分三千五百九十三萬元，儀控部分二千零三十五萬元）；另土建部分預算經庚○○加上廠商合理利潤後，計算出之預算約為三億五千二百七十二萬元。經子○○、庚○○向鍾太郎報告後，鍾太郎指示應將機電部分預算浮編提高至八億元左右，土建部分則浮編調高至五億元左右。子○○、寅○○ 、卯○○、乙○○與庚○○均明知四汴頭抽水站工程，浮編工程預算，將可圖利得標廠商，仍與鍾太郎及伍澤元共同基於直接圖利之犯意，由子○○、寅○○、卯○○、乙○○、庚○○等人依鍾太郎之指示浮報價額、浮編預算。即機電部分之比例按彼等原編列之預算中，其可彈性調整之項目，依各該單項之報價比例調高金額平均約為一點四倍至一點六倍左右。使機電部分預算高達八億二千八百十六萬二千元，浮編約三億二千一百零一萬二千元。土建部分按原編詳細表中未重複之項目，以增加一定比例方式浮編預算為五億零三百五十萬元，其中含依據鍾太郎指示增加編入之土建工程趕工費及增添材料機具補助費八千七百一十七萬元，土建部分約浮編六千三百六十一萬元，以上二大部分，計浮編預算三億八千四百六十二萬二千元（詳見原判決附表一至四所示─四汴頭抽水站工程機械、電氣、儀控、土建工程浮編預算比較表）。又依國豐公司與住都局所簽訂委託服務契約第四條規定之完工期限，國豐公司應於八十一年九月二十日前完成所約定之圖說、規劃設計。國豐公司雖於八十一年九月十九日以 國豐工字第八一００二０號函檢送「台北地區防洪計畫第三期實施計畫─四汴頭抽水站新建工程」之設計資料予住都局，表示國豐公司在期限內完成工作，並未違約遲延。然依契約第三條第二款規定，應包括抽水站整體之細部設計圖說及提出結構計算書、工程數量計算書、工程預算書、單價分析表、詢價紀錄表、主要器材規範草案、施工說明書及補充規範條款、施工預定進度表等資料。而國豐公司所檢送之資料，並未包括機電部分之工程預算書及廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料。使住都局承辦人員因欠缺相關資料，無從據以審查設備規範之內容，國豐公司事實上未依限完成工作，而有遲延給付之情形。而土建部分之設計書圖，過於簡略，亦有失當之處，另其工程數量上設計圖與統計表數據亦有出入，顯有浮報情事。辛○ ○乃將土建部分退回國豐公司要求修改多次，惟國豐公司並未按其要求全部修改。又國豐公司雖於事後以公文補送施工預算書，戊○○將機電、土建部分分別交由辰○○ 、辛○○審核。然機電部分所欠缺之設計資料及估價資料含廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等，迄同年十一月二十日至二十五日之間，始經國豐公司補送辰○○，致辰○○於同年十一月下旬以前，僅能就國豐公司所送之規範書作形式審核，預算書部分則僅能作形式計算，無法就預算是否浮報單價、浮編預算、規範書是否妥適等弊端予以詢價查證。且以本件工程內容複雜，國豐公司提出之施工預算土建、機電部分合計達十四億七千八百三十三萬元，所送之相關設計書圖等資料又多所缺漏，顯非短時間內可以實質審查完畢。伍澤元於同年十一月初，以電話及口頭分別指示戊○○、癸 ○○、丁○○幫助國豐公司儘速完成本件工程設計之審核。並指責丁○○何以國豐公司之設計書圖審查近二月尚未過關，指稱：東西（指材料設備）可以用好一點，價錢貴一點沒關係，如無太大問題，趕快讓其過關，以利發包等語。丁○○遂轉而要求承辦之業務主管戊○○，要求其必須盡快完成審核作業，戊○○乃將國豐公司補送之資料轉分配予辰○○與辛○○，要求其應在三、四天內審查完畢。機電部分，辰○○於取得國豐公司送來之廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料後，認非三、四天內所能審查完畢，戊○○之不合理要求，辰○○知有弊端，遂將該機電部分之設計資料轉交隊員陳仁義審查，並以請假之方式逃避審核。翌日，戊○○遂自陳仁義處取走前開資料。土建部分，辛○○發現仍有諸多缺失，乃退回國豐公司要求修改。鍾太郎於同年十一月二十六日打電話給辛○○，責罵有意刁難，並威脅辛○○ 之人身安全。又過二、三天，國豐公司再將設計書圖及施工預算書送回，辛○○發現國豐公司並未依其要求修改，乃前往戊○○辦公室，告以國豐公司未按照要求修改，且受鍾太郎恐嚇，無法繼續承辦，將前開設計書圖、預算書留在戊○○辦公室內。詎戊○○於同年十一月下旬某日，找環北隊第三分隊工務員己○○至其辦公室，以負責審核該工程之第二分隊隊長辛○○不在，為求時效，以免受責為由，命己○○在施工預算書內之詳細表及單價分析表上之校核欄內蓋章。己○○以該工程非其業務，無權進行審查核章為由，加以拒絕。過二日後，戊○○再叫己○○至其辦公室，以同前理由及隊長有權命令隊員執行公務為由令己○○蓋章，己○○仍拒絕蓋章，戊○○再以嚴厲之口氣命令己○○核章。己○○在戊○○之逼迫下，乃未經實質審核即在癸○○ 之辦公室內，僅計算詳細表及單價分析表上之金額無訛後，即在校核欄內蓋章，完成初核程序，以圖利國豐公司。戊○○於同月三十日，在施工預算書上複核欄內及施工預算書封套蓋章，及在機電、土建部分之設計圖上主管工程師欄內簽名，並將上開設計圖、施工預算書、機械、電氣、儀控設備規範送至環工處複審。因伍澤元催促癸○ ○及丁○○儘速完成本件委外設計之審核，以利審核通過發包，丁○○亦一再催促，伍澤元、丁○○、癸○○基於共同圖利國豐公司之意思，由癸○○指示無犯罪意思之環工處第一課課長林華（業經判決無罪定讞）交付前開資料；林華即於同年十二月二日在施工預算書複核欄內，施工預算書封套上蓋章，並在土建部分之設計圖上課長欄簽名。癸○○則於同月三日，在施工預算書單位主管欄內及施工預算書封套上蓋章，並在土建、機電部分之設計圖上處長欄簽名，並迅將前開資料經由無犯罪故意之被告即副總工程司壬○○（詳後述）轉送總工程司丁○○。丁○○發現辛○○未在施工預算書上之複核欄核章，設計圖上複核欄內亦未見承辦人員之簽名，而部分詳細表及單價分析表上己○○亦有漏蓋章之處，程序不完備，乃命戊○○將手續補齊。戊○○通知辛○○前來住都局補蓋章，因辰○○適有事至住都局，戊○○乃命辰○○補蓋機電部分己○○漏未蓋章之部分及在設計圖複核欄上蓋章，以完成初審程序。辰○○明知國豐公司所檢送前開機電部分之預算書遲至八十一年十一月二十日至二十五日之間始檢附廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料，以致無法及時向廠商進行詢價，查證國豐公司所編列預算中之各項單價有無浮報價額，有無浮編預算，及器材規範書內所列之器材規格有無限定特定廠商等不法情事，且本件工程內容複雜，未能堅持抗拒戊○○不合理之要求，就其主管之事務，以圖利國豐公司之意思，未經實質審核即在己○○漏未蓋章之施工預算書內所附機電工程部分之詳細表、單價分析表上校核欄蓋章，及在設計圖上複核欄簽名，以示完成初步審查，以圖利國豐公司。辛○○於同年十二月七日奉戊○○之命至丁○○辦公室後，向丁○○陳述土建工程設計圖諸多瑕疵，國豐公司拒不修改及受鍾太郎恐嚇威脅等情事，惟丁○○因伍澤元一再向其表示「要儘快讓國豐公司的設計資料過關，不要刻意去挑毛病」、「只要沒有什麼大問題，就讓國豐公司過關」、「如果沒有什麼大問題，用好的材料，價錢貴一點沒關係，趕快將施工預算書及設計圖送出去，成立預算，辦理發包」，丁○○乃對辛○○稱「工期急迫，有問題事後再補救」。辛○○即未再堅持實質審查，就其主管之事務，以直接圖利國豐公司之意思，在設計圖之複核欄簽名及在施工預算書之複核欄內之左側併土建部分己○○漏未蓋章之單價分析表、詳細表上之校核欄蓋章，表示國豐公司所檢送之前開資料已臻完善合格，以圖利國豐公司。丁○○與伍澤元、癸 ○○、戊○○、辛○○就此監督之事務共同直接圖利國豐公司之犯意，於同日在施工預算書總工程司欄內右側、施工預算書封套上蓋章及在機電、土建部分設計圖上總工程司欄簽名，並於施工預算書上局長欄蓋用局長伍澤元之「乙」章，在形式上完成審查程序。該「台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程四汴頭抽水站新建工程」（下稱四汴頭抽水站新建工程），亦於同日由住都局以八一住都工字第一七一二號函公告招標，住都局乃以國豐公司所提送之施工預算書第一項「設備費」㈠「施工費：土建工程五億零三百五十萬元，機電工程九億七千四百八十三萬元，小計十四億七千八百三十三萬元」，作為發包上開工程之預算金額，並經丁○○於八十一年十二月二十九日，以該預算金額之九五點五三％左右即十四億一千一百萬元作為核定之底價。依住都局與國豐公司所簽訂之委託服務契約第四條規定，國豐公司應於八十一年九月二十日以前完成該契約第三條第二款之工作內容，亦即依據審核通過之規劃內容，完成整體工程之細部設計圖說，包括繪製土木、管線、建築結構及機電之設計發包圖樣。提出本工程之結構計算書、工程數量計算書、工程預算書、單價分析表、詢價紀錄表、主要器材規範草案、施工說明書及補充規範條款、施工預定進度表。國豐公司雖於同年九月十九日僅檢送「台北地區防洪計畫第三期實施計畫─四汴頭抽水站新建工程」之設計資料三份予住都局，實際上並未依委託服務契約規定檢送機電部分之工程預算書、廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料以供審查。嗣雖陸續補提工程預算書，然就廠商型錄、廠商報價單、詢價紀錄表等設計資料及估價資料，遲至同年十一月二十日至二十五日之間始提出；國豐公司已明確違約，涉有遲延給付問題。依同契約第十一條第二款之規定，每逾一日應按該契約第五條委託設計服務費之千分之一罰款。乃戊○○對於監督之事務、辛○○對於主管之事務分別承前開圖利國豐公司之犯意，未予追究，圖利國豐公司之不法利益，計逾期六十餘日，違約罰款約一百六、七十萬餘元。國豐公司送核之設計書圖，經住都局於八十一年十二月七日審核通過後之翌日（八日），即備函檢附統一發票，向住都局請領辦理四汴頭抽水站工程規劃設計案之委託服務費第一期款，計一千三百七十八萬四千二百七十元（約為全部費用之百分之五十），由辛○○承辦。辛○○知悉國豐公司所檢送之設計書圖並未經核實審查，且國豐公司遲延完成工作，並未依約完成規劃設計工作，依約應予扣款。而於八十二年一月七日簽呈略以：「一、二、三（略）。四、本工程因受完工期程之限須儘早完成發包作業，致其審查期間過於急迫，工程內容及數量無法詳細查核；俟經本隊於該工程公告後再次查察，始發現其土建工程內容未盡完善，工程數量亦頗有出入，爾後勢必要辦理變更設計，且變更後之數量與款項與本次請款數額將有所不同，如以此次金額撥付，未知當否，謹請鑒核」等情。並檢附回覆國豐公司已撥款該公司帳戶之函稿，以簽稿併陳方式，逐級呈由環北隊副隊長沈德亮、隊長戊 ○○、環工處第一課正工程司官欽隆、課長林華、處長癸○○核章後，由副總工程司壬○○於八十二年一月十一日於簽呈上加註「擬請依規定辦理」之意見，並於函稿上蓋其副總工程司之職章。該簽稿呈送至總工程司丁○○處時，丁○○叫癸○○至其辦公室告以：「這件公文第四點寫成這樣，叫我怎麼批」。丁○○明知辛○○之簽呈內容有爭議，不敢批示，乃指示癸○○將第四點裁除。癸○○遂與丁○○共同基於變造公文書圖利國豐公司之犯意聯絡，於同月十四日，在環工處命不知情不詳姓名之成年人，將該簽辦單中第四點部分裁剪除去，再將原簽首尾黏接後，未再請辛○○在騎縫處蓋章，變更辛○○原簽內容，使該簽呈內對付款有爭議之陳述，變為無疑義，即逕送丁○○批示。丁○○明知前開工程委外設計服務費總額超過二千萬元，依規定應由一層決行，即應由丁○○決行。詎丁○○為推卸責任，接續前開變造公文書之犯意，未經壬○○同意，擅自將該簽辦單上壬○○加註之「擬請依規定辦理」字句及職章、日期劃去，改變壬○○原意，認為無意見。於該簽呈末端上方書寫「二層決行」，指示癸○○決行，均足以生損害於住都局、辛○○、壬○○。癸○○即於八十二年一月十四日在變造後之簽呈末端上方及所附函稿決行欄，蓋其職章及代為決行之方章，使會計單位憑該變造之公文書撥款予國豐公司。國豐公司因而領得第一期委託設計服務費一千三百七十八萬四千二百七十元。嗣伍澤元於八十一年十一月上旬某日，自台中以電話指示丁○○、癸○○有關包括四汴頭抽水站工程在內之台北地區防洪計畫第三期實施計畫抽水站工程投標廠商資格內容，其內容為：本工程由具備下列㈠或㈡條件資格之廠商自行覓妥一家甲級營造廠合作承攬，雙方合作協議書須經法院公證，投標廠商所提合作營造廠商不得相同，否則均視為不合格。㈠台灣地區機器工業公會會員，登記資本額為二千萬元以上，營利事業登記證含有機械工程或整廠設備裝配安裝，並自七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程，且該項工程單一合約金額為三千萬元以上，已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者。㈡台灣地區環境工程同業公會甲級會員，登記資本額為二千萬元以上，且自七十七年一月一日起曾直接承包軍公機關污水處理工程或抽水站工程單一合約金額為三千萬元以上，工程內容為整體之工程，含土建、機械、電氣、儀控等，並已完工驗收且正常運轉操作一年以上，具有業主核發之證明文件者等語。經由丁○○ 複誦，再由癸○○紀錄後，交由戊○○於同月十一日以簽呈檢附該投標廠商資格，逐級呈由林華、癸○○、丁○○核章後，由伍澤元於同月十三日核定。使鍾太郎得據該投標廠商資格內容尋覓符合投標資格之廠商，進而主導四汴頭抽水站新建工程之圍標。伍澤元並利用行政裁量權，裁示台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水之抽水站工程（含四汴頭抽水站新建工程）准予預付三成工程款，且不受一億元上限之限制。鍾太郎與華禹公司董事長即上訴人亦被告丙○○同為台灣區環境工程工業同業公會理事，相互熟稔。鍾太郎於國豐公司受住都局委託辦理四汴頭抽水站工程規劃設計及編列預算後，即於八十一年九、十月間，與丙○○連繫，經丙○○指示華禹公司總經理即上訴人亦被告甲○○直接與鍾太郎見面。鍾太郎詢問華禹公司有無承作住都局即將發包之四汴頭抽水站工程之意願，並明確告以該工程之預算約十四億多元，其中機電設備部分編列預算約八億餘元，成本（含合理利潤）約五億餘元，有三億多元之差額利益。如華禹公司有意承作，可提供相關器材、規範、廠商等資料予華禹公司，並幫助華禹公司得標，惟要求分三億多元差價中一億九千萬元作為報酬。經甲○○向丙 ○○報告，丙○○指示先作成本評估，甲○○乃向鍾太郎索取相關器材規範、廠商、價格等資料後，向廠商詢價，並計算成本、利潤後，再向丙○○報告確有如鍾太郎所指約三億多元之差額利潤。丙○○、甲○○即與鍾太郎共同基於圖取浮編差額利益之犯意聯絡，予以同意，允諾於得標後履行付款。並按鍾太郎之要求，於同年十一月二十三日開立華禹公司為發票人，同年十二月九日期，面額六千萬元本票乙紙付與國光工程公司作為雙方協議之憑證及作為先行支付之第一期款。雙方並約定若華禹公司得標，此六千萬元即作為一億九千萬元應付款之一部，並扣除期間利息八十萬元；若未得標，則由鍾太郎返還本息。鍾太郎為取信於丙○○、甲○○，亦同時簽發六千萬元之支票乙張交予華禹公司收執，以為保證日後若未得標，亦必還款；若華禹公司得標，即應退還上開六千萬元保證支票。華禹公司內部亦於八十一年十一月二十三日同日完成支付憑單、支出傳票等程序，其支出傳票及支付憑單上均載明此筆六千萬元之支付款為支付予國光工程公司之工程設計費，以為掩飾。鍾太郎與華禹公司洽商完畢後，於八十一年十一月間，向鍵豐營造股份有限公司（下稱鍵豐公司）之實際負責人廖常雄（業經判決無罪定讞）表示可安排鍵豐公司與華禹公司共同參與投標，得標後，該工程之土建部分可交由鍵豐公司承作。廖常雄估算該工程土建部分之工程款再加上百分之十五之利潤後，認承包價約須在四億五千萬元左右，始願承包。鍾太郎表示此工程將由華禹公司得標，鍵豐公司承包土建部分工程，並負責協調鍵豐公司施作期間與華禹公司所有關於設計與施工上之問題，惟鍵豐公司取得土建部分之承作權後，須支付二千萬元之利潤予鍾太郎。廖常雄評估尚有利潤，乃應允擔任華禹公司之合作廠商及支付二千萬元。鍵豐公司乃提供相關資料，並與華禹公司至台灣士林地方法院辦理四汴頭抽水站工程投標承攬合作意願書之公證手續，作為雙方共同承攬本件工程之依據。雙方並於八十二年三月間以四億七千五百三十三萬五千九百九十三元之承攬價格簽訂「台北地區防洪計畫第三期實施計畫堤後排水工程四汴頭抽水站新建工程承攬書（土建部分）」。廖常雄於華禹公司得標後數日，土建部分之承攬價超過四億五千萬元，乃於八十一年一月間，簽發原判決附表六所示支票四紙，金額共一千九百七十七萬五千元予鍾太郎（另二十二萬五千元由廖常雄以現金支付鍾太郎）。鍾太郎為確保華禹公司得標，以達到其浮編預算所圖得之不法利益，乃以圍標之方式確保華禹公司得標。於八十一年九月、十月間，將本件工程中土建及機電部分工程預算金額約十四億餘元之情事透露給華禹公司丙○○及甲○○，鍾太郎另聯絡信誼機械工業股份有限公司（下稱信誼公司）負責人林石逢及該公司總經理即實際負責人林江涯協助圍標，並允諾事成後給予報酬。林江涯則分別找國際機械股份有限公司（下稱國際公司）之實際負責人即總經理賴朝海及水美工程企業股份有限公司（下稱水美公司）負責人廖學賢協助圍標事宜。甲○○於華禹公司領得標單後，承丙○○之命，將投標及陪標用之各相關資料，指示吳萬益於投標前製作十四億二千六百五十八萬八千四百五十元之估價單及單價分析表。並分別為信誼公司、國際公司、水美公司填寫金額高於華禹公司之標單及工程估價單、單價分析表（其中信誼公司為十七億零七萬九千五百元；國際公司為十五億三千四百萬元；水美公司因資格不符，致未開價格標）。由吳萬益送至信誼公司交與林江涯，再由林江涯分別交給國際公司及水美公司用印及準備其他資料後，各別投寄，參與投標。八十一年十二月二十九日投標截止前一、二日，鍾太郎告知甲○○應以十四億零二百萬元投標，甲○○即報告丙○○。丙○○指示應按鍾太郎所交代之金額投標，但因時間緊迫，已不及逐項修改或重新製作工程估價單及單價分析表，僅於標單大寫金額欄填寫為「十四億零二百萬元」，而附件仍為「十四億二千六百五十八萬八千四百五十元」之工程估價單及單價分析表，旋即依限投寄。該工程於八十一年十二月二十九日開規格標，水美公司因所附合作廠商信普營造工程有限公司之營業人銷售額與稅額申報書逾期，致標單作廢。華禹、信誼、國際三家公司則繼續參加八十二年一月五日所開之價格標。開標時，信誼公司因估價單未依式填寫，致標單無效；國際公司則因其投標之金額十五億三千四百萬元高於華禹公司投標之金額，華禹公司因而以接近住都局所核定十四億一千萬元底價之九十九點四三％之價格得標，共同以聯合行為方式圍標，足以影響服務供需之市場功能（林江涯與華禹、信誼、國際、水美公司違反公平交易法部分業經判決定讞）。華禹公司除於投標前之八十一年十一月二十三日支付到期日為八十一年十二月九日，面額六千萬元之本票乙紙予國光公司外，在得標後，丙○○、甲○○即依約於八十二年一月間支付國光工程公司及國光環境公司另筆一億二千九百二十萬元（計支票十六張、現金一百二十萬元。支票屆期均經兌領）。鍾太郎於承攬本件工程之委外設計案，浮編預算、主導圍標，向得標廠商取得其浮編預算中之二億零九百二十萬元後，即簽發原判決附表七編號㈢、㈣所示金額各四十五萬元及五百萬元之支票二紙交予林江涯，由林江涯分配予陪標之人。其中林江涯僅支付該四十五萬元之支票予賴朝海（業經判決無罪定讞），作為陪標時投標保證金利息之補貼；至水美公司部分，因資格標不符，林江涯未支付分文予水美公司；餘五百萬元之支票部分則由林江涯獨享，上開支票內容及兌領情形，均詳如原判決附表七編號㈢、㈣所示。鍾太郎復將圖得之款項中，交付賄賂二千六百萬元予伍澤元收受；三百萬元予戊○○收受。其各該金額之分配流程各詳如原判決附表七編號㈠、㈡所示。丙○○為華禹公司董事長、甲○○為總經理，均為公司法規定之負責人，同屬商業會計法之商業負責人。丑○○為華禹公司財務部副理即該公司主辦會計人員，亦為從事業務之人。華禹公司自八十一年十一月間起至八十二年一月間止，陸續依約付給鍾太郎總額計一億八千九百二十萬元之現金、本票、支票。丙○○ 、甲○○均明知國光工程公司及國光環境公司自華禹公司所取得之上開一億八千九百二十萬元係浮編預算，自國庫截取之犯罪所得，並非國光工程公司及國光環境公司與華禹公司有何實質交易行為，亦無為華禹公司從事四汴頭抽水站新建工程之設計或按裝工程。丙○○、甲○○共同基於犯意之聯絡，要求鍾太郎開立統一發票以便製作有關帳冊憑證申報稅捐。鍾太郎亦基於幫助華禹公司逃漏營利事業所得稅之犯意，乃命國光工程公司不知情之會計蔡月雲先後開立營業人為國光工程公司及國光環境公司，華禹公司為買受人，品名為設計費、按裝工程費，日期各為八十一年十二月八日、八十二年一月十四日、四月二十日、五月二日、五月十七日，銷售額及營業額各計為六千萬元、三千九百二十萬元、六千萬元、二千萬元、一千萬元之統一發票（含稅）計五張交予鍾太郎轉交與知情之丑○○以「四汴頭工程設計費」、「四汴頭按裝工程費」、「預付四汴頭按裝工程費」、「預付國光四汴頭設計費」、「國光按裝工程費」等不實名義事項登載於其業務上所作成之會計憑證即支出傳票、內部支付憑單、轉帳傳票上，並憑以製作華禹公司之日記帳、明細帳等帳冊中。八十三年一月間，華禹公司擬申報八十二年度營利事業所得稅時，丑○○於八十三年一月十一日就上開給付鍾太郎之一億八千九百二十萬元究應列於營業費用，抑或計於四汴頭工程成本中問題，製作分析報告，略以：「一、有關國光給付款項相關問題：㈠、於八十一年十二月至八十二年五月二十日止給付國光＄一八九、○○○、○○○，因已申報稅捐處，故於六月份全額投入四汴頭工程成本內。㈡、現因敏感問題而需作調整，帳務處理利弊如下……五、綜上結論如下：國光款以放置工程成本中較有利，若不得已則放在營業費用─投標費」，經陳報丙○○（此時甲○○已離職，此部分與甲○○無關）裁示仍維持將該筆金額計入四汴頭工程成本內。丑○○乃基於幫助華禹公司逃漏稅捐之犯意，及與丙○○基於業務登載不實之犯意聯絡，於八十三年五月三十一日填製營利事業所得稅申報書，持以向財政部台北市國稅局申報華禹公司八十二年度營利事業所得稅（其中八十一年十二月八日六千萬元發票，未列計華禹公司八十一年度營利事業所得稅，係因該年度帳列此筆款項於預付工程款，並於八十二年度轉列為八十二年度之工程成本）。將前開虛增之四汴頭工程之設計、按裝費等成本列入申報，華禹公司藉此不正當之方法逃漏八十二年度營利事業所得稅四千五百零四萬七千六百十九元，足以生損害稅捐機關課稅之查核等情。因而撤銷第一審關於丁○○、戊○○、癸○○、辛○ ○、辰○○、己○○、丙○○、甲○○、子○○、乙○○、寅○○、卯○○、庚○○ 、丑○○部分之不當判決，改判論處戊○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務上之行為，收受賄賂；丁○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利；辛○○、辰○○、己○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；子○○、乙○○、寅○○、卯○○、庚○○與依據法令從事公務之人員，共同對於監督之事務，直接圖利；丙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於監督之事務，直接圖利；又公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐；甲○○ 與依據法令從事公務之人員，共同對於監督之事務，直接圖利；丑○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑（癸○○、辛○○、辰○ ○、己○○、子○○、乙○○、寅○○、卯○○、庚○○均緩刑）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且其意思之聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。鍾太郎於國豐公司受住都局委辦四汴頭抽水站工程規劃設計及編列預算後，即與華禹公司董事長丙○○、總經理甲○○共同以圍標之方式使華禹公司得標。華禹公司除於投標前支付六千萬元之本票予國光工程公司外，並於得標後支付國光工程公司及國光環境公司一億二千九百二十萬元之報酬。則丙○○與甲○○間，顯然在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原判決以其所犯圖利罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，而以共同正犯問擬，自屬合法；又丙○○、甲○○、丑○○均明知鍾太郎所交付國光工程公司及國光環境公司之發票，皆與華禹公司無實際交易往來，乃著由丑○○填製會計憑證、記入帳冊，其犯意之聯絡，縱事前未有協議，然於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。原判決就其所犯登載不實會計憑證罪部分，論以共同正犯，同屬適法。又刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於初發的一個概括犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。丁○○、癸○○二人未詳審國豐公司之工程設計書圖即率予通過，又擅自變造辛○○、壬○○之簽呈以圖利國豐公司；辛○○共同使國豐公司獲選為四汴頭抽水站工程之委外設計權，未詳審國豐公司之工程設計書圖，復不追究國豐公司遲延完工應予扣款之責任，均係以圖利國豐公司之意思，在單一之行為下接續進行，原判決各以單一之圖利罪論處，其適用法則復無違誤。按簽呈與函稿不同，函稿由機關首長或分層負責之主管決行；承辦人僅代其擬稿，首長或各級主管對函稿有權加以增刪修改。簽呈則為承辦公務員依據法令，以其個人名義所製作之公文書，承辦人及各級主管、會稿人員，均得表示其個人不同之意見，首長或主管雖得不同意承辦人之意見，而為不同之批示，但不得直接更改、刪減、變更原簽公務員職務上所製作文書之內容，此為各級公務人員分別承擔應有權責之判別準據。國豐公司送核之設計書圖，經住都局審核通過後，即於八十一年十二月八日，檢附統一發票，向住都局請領四汴頭抽水站工程規劃設計案委託服務費第一期款，計一千三百七十八萬四千二百七十元，由辛○○承辦。辛○○知悉國豐公司所檢送之設計書圖並未經實質審查，並涉有遲延完工，應予扣款情事。於八十二年一月七日製作簽呈：「一、二、三（略）。四、本工程因受完工期程之限須儘早完成發包作業，致其審查期間過於急迫，工程內容及數量無法詳細查核；俟經本隊於該工程公告後再次查察，始發現其土建工程內容未盡完善，工程數量亦頗有出入，爾後勢必要辦理變更設計，且變更後之數量與款項與本次請款數額將有所不同，如以此次金額撥付，未知當否，謹請鑒核」等情。以簽稿併陳方式，逐級呈由環北隊副隊長沈德亮、隊長戊○○、環工處第一課正工程司官欽隆、課長林華、處長癸○○核章後，由副總工程司壬○○於同月十一日於簽呈上加註「擬請依規定辦理」，並於函稿上蓋其職章。詎丁○○明知該簽呈有爭議，不敢批示，乃指示癸○○將第四點裁除。癸○ ○遂與丁○○共同基於犯意之聯絡，於同月十四日，在環工處命不詳姓名之成年人，將該簽辦單中第四點部分裁剪除去，將原簽首尾黏接後，未再請辛○○在騎縫處蓋章，變更辛○○原簽內容，使其有爭議性之陳述，變為無疑義，逕送丁○○批示。丁○ ○明知前開工程委外設計服務費總額超過二千萬元，依規定應由一層即丁○○決行。詎丁○○為推卸責任，未經壬○○同意，擅自將該簽呈上壬○○加註之「擬請依規定辦理」字句及職章、日期劃去，改變壬○○原簽意見，即表示其無意見。再於該簽末端上方書寫「二層決行」，指示癸○○決行。癸○○即於同月十四日在變造後之簽呈末端上方及所附函稿決行欄，蓋其職章及代為決行之方型章，使會計單位憑該變造之公文書撥付第一期委託設計服務費一千三百七十八萬四千二百七十元予國豐公司。原判決認丁○○、癸○○所為均係犯刑法第二百十一條之變造公文書罪及行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務，直接圖利罪。所犯二罪間，有方法與結果之牽連犯關係，應從一重之對於監督之事務直接圖利罪，其法律之適用亦無疑義。縱住都局對於核撥國豐公司第一期委託服務費，究應由丁○○「一層決行」，抑應由癸○○「二層決行」有所爭議，仍無解於其之上開變造公文書、圖利之犯行。復按行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條項款八十五年十月二十三日修正為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。先後所規定之圖利罪，其未遂犯均罰之（同條例第六條第二項）。嗣九十年十一月七日該條項款又修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。同時刪除圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，其罰金刑以行為時對被告較為有利，但其犯罪構成要件則以裁判時法之規定對被告較為有利。所謂違背「法令」，包括法律、法律授權之法規命令，職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。本件原判決事實認定：被告等違背「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定，使國豐公司取得委外設計權，圖利國豐公司第一期委託設計服務費一千三百七十八萬四千二百七十元。又國豐公司與住都局簽訂之委託服務契約書，國豐公司未依約完成委外設計案，涉有遲延給付問題，被告等未依約主張扣款，圖利國豐公司一百六、七十萬餘元。另被告等藉浮報價格、浮編工程預算，以圍標之方式使華禹公司得標，華禹公司即由浮編預算中支付國光工程公司、國光環境公司一億八千九百二十萬元。已明載：被告等「明知違背法令」、「直接間接圖其他私人不法利益」、「因而獲得利益」等要件。同時該當於行為時及裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件。茲行為時法之刑度既較裁判時法為輕，原判決適用行為時之法律處斷，自屬正當合法。次查行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。原判決認定：戊○○因受伍澤元之指示協助國豐公司取得四汴頭抽水站工程之委外設計權，乃催促承辦人未詳審國豐公司設計之書圖即予核章通過。而辛○○就其主管之業務，對參加委外設計評選之三家公司未予詳實查核，遽依戊○○之旨意，評定國豐公司獲選為本件工程之委外設計權，以圖利國豐公司。辛○○、戊○○此部分行為，係分別犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪（辛○○），對於監督之事務直接圖利罪（戊○○）。又戊○○對於監督之事務圖利他人後，進而對於違背職務之行為，收受賄賂，為實質上之一罪，應依行為時貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪處斷；而子○○、乙○○、寅○○、卯○○、庚 ○○五人接受鍾太郎之指示浮報價額、浮編預算，使國豐公司得向住都局請領高額之設計服務費，以圖利國豐公司。其五人及鍾太郎雖不具公務員之身分，惟與具有公務員身分之伍澤元朝同一目標共同圖利國豐公司，亦應依行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務，直接圖利罪論科。又本件工程設計書圖之審核，係屬辛○○、辰○○之主管事務，而己○○原非本件工程之承辦人員，惟受戊○○調派為本件工程設計書圖之審查，即因之而成為其主管事務，辛○○、辰○○、己○○三人就此部分所為，均犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪。至丁○○、癸○○、戊○○均為辛○○、辰○○、己○○之上級主管，負有指揮監督之權，所為則犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪；另國豐公司未依限完成本件委外設計案，涉有遲延給付責任，戊○○就其監督之事務、辛○○對於主管之事務，俱未依約主張扣款，圖利國豐公司，係分別犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪（辛○○）、對於監督之事務直接圖利罪（戊○○）。再丁○○、癸○○變造公文書，使國豐公司得以請領第一期委託設計服務費，圖利國豐公司，均係犯刑法第二百十一條之變造公文書罪及行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務，直接圖利罪。該二罪間，有方法與結果之牽連犯關係，應從一重之對於監督之事務直接圖利罪處斷。至鍾太郎藉工程設計之機會，浮編預算，主導投標廠商圍標，使得標廠商獲得超額利潤，又自得標廠商收受浮編預算之價差。丙○○、甲○○二人固未參與鍾太郎浮編預算之行為，但渠等經由鍾太郎之邀約，應允與鍾太郎配合，同意支付國光工程公司、國光環境公司一億八千九百二十萬元，以圖利國光工程公司、國光環境公司。其二人共同參與最後圖利之犯行，亦應依行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務直接圖利罪處斷。而原判決既未認定丙○○、甲○○二人與鍾太郎參與浮編預算之行為，則鍾太郎有無交付粗略計算預算、成本、利潤之「黃色紙張」予甲○ ○，即與待證事項無關；原判決縱認定鍾太郎有交付「黃色紙張」予甲○○之行為，究於全案情節及判決主旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。原判決就上開被告各個主管或監督之事務，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，分別依行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利罪論處，其適用法則仍無違誤。另按依所屬上級公務員命令職務上之行為，不罰，但明知其命令違法者，不在此限，刑法第二十一條第二項定有明文，故部屬如明知長官命令違法，仍曲意奉承，同流合污，應與其長官共同負責，不得以奉命行事而解免刑責。又行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件，至是否為圖利行為，應視其行為在客觀上有無違反其職務所應遵守之法令或有無濫用其裁量權而斷。本件四汴頭抽水站工程，金額達十餘億元，包括土建及機電部分，工程複雜，設計之書圖繁多，非短時間內得審查完畢，伍澤元以工期緊迫為由，指示丁 ○○、戊○○、癸○○儘速幫助國豐公司完成審查作業，丁○○轉而要求戊○○，戊 ○○則逼迫己○○蓋章，癸○○亦指示林華蓋章，丁○○復對辛○○聲稱「工期急迫，有問題事後再補救」，辛○○、辰○○、己○○等人因丁○○、戊○○之催促，未細查國豐公司設計之書圖，即率予核章通過，致使國豐公司浮編工程預算，圖得高額設計服務費，並使得標廠商獲得超額利潤。此項明知長官命令違法，或曲意奉承，或委曲求全，顯有圖利國豐公司之犯意灼明。不因嗣在部分預算書上故意漏蓋章之一端，得以規避責任。因本件工程設計書圖之審核，俱屬辛○○、辰○○之主管事務，己 ○○雖非本件工程之承辦人，惟其受戊○○之指揮監督，經調派擔任本件工程設計書圖之審查，亦為其主管事務，原判決以辛○○、辰○○、己○○三人所為，均係犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪；丁○○、癸○ ○、戊○○均為辛○○、辰○○、己○○之上級主管，負有指揮監督之權，其三人就此部分，則犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪。其法律之適用，仍無違誤。又公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即應論以圖利罪之共同正犯。是該無身分之人倘與有身分者並非僅係單純處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍非不得成立圖利罪之共同正犯。而公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，自不能混為一談。本件直接得利者為國豐公司、國光工程公司、國光環境公司（原判決有時僅略載其負責人鍾太郎名字），而非鍾太郎個人，鍾太郎僅係國豐公司、國光工程公司、國光環境公司之負責人，與該等公司在法律上並非同一人格主體。從而丙○○、甲○○、子○○、乙○○、寅○○、卯○ ○、庚○○、鍾太郎均係居於圖利者之地位，國豐公司、國光工程公司、國光環境公司始為被圖利之對象。丙○○、甲○○、子○○、乙○○、寅○○、卯○○、庚○○ 、鍾太郎雖不具公務員身分，但與具有公務員身分之伍澤元、丁○○、戊○○、辛○ ○、辰○○、己○○分別圖利國豐公司、國光工程公司、國光環境公司，應屬合同平行一致性之關係，自得成立圖利罪之共同正犯。原判決適用行為時貪污治罪條例之圖利罪論擬，亦屬適法；縱國豐公司、國光工程公司、國光環境公司所圖得之款項，事後輾轉由鍾太郎取得，仍無解於其圖利之罪責。至華禹公司因承包本件工程有無虧損，與圖利罪之待證事項無關，不具調查之必要性，原審未予調查，尤無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。另查刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地。本件起訴書記載被告之犯罪事實及證據並所犯法條，均僅指被告等涉犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利罪。並未起訴其觸犯同條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪，而圖利罪與經辦公用工程舞弊罪之基本犯罪事實又非同一，原審未就檢察官起訴之圖利事實，變更法條，改以經辦公用工程舞弊罪論科，尤無違誤。至於犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。國豐公司自八十一年九月十九日將設計書圖及施工預算書送至住都局起，迄同年十二月二十九日丁○○核定底價期間，伍澤元曾指示丁○○、戊○○、癸○○儘速幫助國豐公司完成審查作業，丁○○轉而要求戊○○，戊○○則逼迫己○○蓋章，癸○○亦指示林華蓋章，同年十二月七日丁○○復對辛○ ○聲稱「工期急迫，有問題事後再補救」，辛○○屈就蓋章，因而完成審查程序、公告招標、核定底價程序。原判決關於圖利國豐公司之時間已明白認定、詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令丁○○曾於該段期間即同年十一月十四日至二十九日出國，仍不影響於其犯罪時間之認定。又華禹公司自八十一年十一月間起至八十二年一月間止，陸續給付國光工程公司、國光環境公司一億八千九百二十萬元之現金、本票、支票。丙○○、甲○○明知該款係浮編預算，並非國光工程公司及國光環境公司與華禹公司實質交易之行為，亦無為華禹公司從事四汴頭抽水站新建工程之設計或按裝工程。丙○○、甲○○基於共同之犯意聯絡，要求鍾太郎開立統一發票以便製作有關帳冊憑證及申報稅捐。鍾太郎乃命國光工程公司不知情之會計蔡月雲先後開立營業人為國光工程公司及國光環境公司，華禹公司為買受人，品名為設計費、按裝工程費，日期各為八十一年十二月八日、八十二年一月十四日、四月二十日、五月二日、五月十七日，銷售額及營業額各計為六千萬元、三千九百二十萬元、六千萬元、二千萬元、一千萬元之統一發票五張交予丑○○以「四汴頭工程設計費」、「四汴頭按裝工程費」、「預付四汴頭按裝工程費」、「預付國光四汴頭設計費」、「國光按裝工程費」等不實名義事項登載於其職務上所製作之會計憑證即支出傳票、內部支付憑單、轉帳傳票上，憑以製作華禹公司之日記帳、明細帳中。則其犯罪時間亦均在八十二年八月九日甲○○離職之前，亦屬可得確定，原判決關於甲○○犯罪時間之認定，仍無違法情形。復查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。國豐公司取得本件工程之委外設計權後，鍾太郎即藉機浮編工程預算金額，就其中之主要機械設備，按預先選定之廠商機械設備型錄，予以轉載為該工程之機械設備規範，以備浮編預算進而圍標牟利。乃指示國光工程公司副總經理子○○、土木部經理庚○○，電器課、儀控課、機械課各課長乙○○、卯○○、寅○○等人，自同年七月二日起蒐集資料，經向代理美商ＩＴＴ立軸主抽機之喬東企業有限公司（下稱喬東公司），代理柴油引擎、柴油引擎發電機組部分之所羅門股份有限公司（下稱所羅門公司），代理電動蝶閥、鋼索式電動粗、細目撈污機部分之昆輝實業股份有限公司（下稱昆輝公司）詢價後，依實際價格製作機電部分之工程預算。同年八月中旬，子○○綜合寅○○、乙○○ 、卯○○三人所提出之機械、電氣、儀控部分工程之預算合計為五億零七百十五萬元（含機械部份四億五千零八十七萬元，電氣部份三千五百九十三萬元，儀控部份二千零三十五萬元）；另土建部分預算經庚○○於詢價加上廠商合理利潤後，計算出之預算約為三億五千二百七十二萬元。經子○○、庚○○向鍾太郎報告後，鍾太郎指示應將機電部份預算浮編提高至八億元左右，土建部分則浮編調高至五億元左右。子○○ 、寅○○、卯○○、乙○○與庚○○均明知四汴頭抽水站工程，浮編工程預算，將可圖利得標廠商，仍與鍾太郎及伍澤元共同基於直接圖利得標廠商之犯意，由子○○、寅○○、卯○○、乙○○、庚○○等人依鍾太郎之指示浮報價額、浮編預算。即機電部分之比例按彼等原編列之預算中，其可彈性調整之項目，依各該單項之報價比例調高金額平均約為一點四倍至一點六倍左右。使機電部分預算高達八億二千八百十六萬二千元，浮編約三億二千一百零一萬二千元。土建部分按原編詳細表中未重複之項目，以增加一定比例方式浮編預算為五億零三百五十萬元，其中含依據鍾太郎指示增加編入之土建工程趕工費及增添材料機具補助費八千七百一十七萬元，土建部分約浮編六千三百六十一萬元，以上二大部分，計浮編預算三億八千四百六十二萬二千元（詳見原判決附表一至四所示─四汴頭抽水站工程機械、電氣、儀控、土建工程浮編預算比較表）。原判決引據子○○、卯○○、乙○○、寅○○，證人陳光偉之供詞及國光工程公司編製之「四汴頭抽水站工程各單位工作配合進度表」、國光工程公司四汴頭開會紀錄、國光工程部會議紀錄、國光公司與ＩＴＴＡ─ＣＰＵＭＰ公司往來信函、抽水機揚程水量曲線圖、機械、電氣、儀控部分浮編前、後之詳細表、預算表、ＩＴＴ之代理商喬東公司、所羅門公司、昆輝公司之報價單、國豐公司報予住都局預算之廠商詢價資料、華禹公司製作之四汴頭發包合約價格、採購金額、成本預估比較表、華禹公司之請購採購驗收單、內部支付憑證、轉帳傳票、發票、備忘錄、報價單、訂購合約書、議價紀錄、設備規格審查意見表等證據為認定犯罪事實之依據，自非無所本；另華禹公司支付一億八千九百二十萬元予國光工程公司、國光環境公司，而由國光工程公司、國光環境公司，開立不實之統一發票予華禹公司，亦引據甲○○、丑○ ○之供詞及卷附之統一發票明細表、支出傳票、支付憑單、轉帳傳票、送款簽收單、華禹公司支付鍾太郎金額明細表、本票、支票存根、日記帳、明細帳、八十二會計年度結帳應調整事項分析、財政部台北市國稅局監察室函、華禹公司八十二年度營利事業所得稅申報書等資料為認定犯罪事實之憑據。並說明華禹公司自八十二年八月間起始陸續自國外買進機器，焉有可能於同年一月五日得標前之八十一年十一月二十三日及得標後迄八十二年六月間前，即將一億八千九百二十萬元之支票、本票及現金等全部給付予國光工程公司、國光環境公司之理，丙○○、甲○○、丑○○等人豈能諉為不知？且本件四汴頭抽水站工程，華禹公司將抽水機、鋼索式電動粗目、細目撈污機、電動匣門等設備之安裝、試車等分別委由隆昌工程行、豪毅工程有限公司、伏崑機械工程有限公司承作，復有各該工程之承攬書附卷可稽。並經證人即各該公司、工程行之負責人陳泉、游明松、吳民榮結證無訛。顯見華禹公司未將機械設備之安裝、試車等工程委由國光工程公司或國光環境公司承作，華禹公司支付前開一億八千九百二十萬元予國光工程公司、國光環境公司為不實。此項原委丙○○為華禹公司負責人、丑○○為主辦會計之人員，豈有不知之理，乃其明知支付予國光工程公司、國光環境公司之一億八千九百二十萬元之報酬非屬華禹公司之成本，卻以設計、安裝等名目虛增公司之營業成本，致華禹公司在申報八十二年度營利事業所得稅時，共逃漏所得稅額四千五百零四萬七千六百一十九元，復有財政部台北市國稅局函及營利事業所得稅違章試算表在卷可稽。雖華禹公司確有該筆金額之支出，然係不法支出，並非因與國光工程公司或國光環境公司間有真正之交易行為，則華禹公司以虛偽之事項填載支付憑證等會計憑證，持以申報稅捐，以減少營業收入及減少支出稅捐，其有以不正當方法逃漏稅捐之事證，甚為明確，要不因華禹公司事實上有該筆金額之支出而受影響。至丙○○雖提出華禹公司與國光工程、環境公司簽訂之工程合作協議書，以證明華禹公司支付一億九千萬元予國光工程、環境公司為合法。惟華禹公司分期支付國光工程公司、國光環境公司款項之時間與該契約書上所訂之付款條件不符，豈有尚未完工即已全部付款之理，該契約書不足採為有利之證明，原判決均已詳敘其所憑之證據及認定之理由；其採證復無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。又八十三年一月間，華禹公司擬申報八十二年度營利事業所得稅時，丑○○於八十三年一月十一日就該公司給付國光工程公司或國光環境公司之一億八千九百二十萬元究應列於營業費用，抑或列於四汴頭工程成本中問題，製作分析報告，略以：「一、有關國光給付款項相關問題：㈠於八十一年十二月至八十二年五月二十日止給付國光＄一八九、○○○、○○ ○，因已申報稅捐處，故於六月份全額投入四汴頭工程成本內。㈡現因敏感問題而需作調整，帳務處理利弊如下……五、綜上結論如下：國光款以放置工程成本中較有利，若不得已則放在營業費用─投標費」，經陳報丙○○裁示仍維持將該筆金額計入四汴頭工程成本內。原判決僅照錄丑○○分析報告中「敏感問題」一詞，並未擴張解釋為「問題敏感」。上訴意旨以其所謂「敏感問題」係會計財物管理學上之專門術語，原判決將之顛倒為「問題敏感」，顯非依據卷內資料指摘原判決不適用何種法則，自非合法之第三審上訴理由。至何憲章、林炯垚、林筠所著財物管理一書就「敏感性分析」之論敘，與本件待證事項無關，原判決未說明何以不予採納之理由，仍無判決理由欠備之違誤。至鍾太郎交付丙○○第一銀行南門分行八十二年一月十三日期三百萬元之支票，係償還鍾太郎於八十一年十一月十四日向丙○○之妻李淑班之借款，已據證人李淑班、畢文心、陳振洽證明屬實，並有鍾太郎之借據在卷可稽。該借據之印章與支票之印章相符，鍾太郎不可能預知多年以後將發生本案而預立借據以支付非法所得之理。且四汴頭抽水站工程，國豐公司於八十一年十一月二十日至二十五日始補齊設計資料予住都局審核，當時尚未開標，丙○○既未參與，亦不知情，鍾太郎何必事先支付其酬勞？檢察官既未起訴丙○○此部分犯罪事實，經原審查證亦不能證明其犯罪行為，而未予合併審判，其採證認事尤無悖離經驗或論理法則。又以「應於審判期日調查之證據未予調查」及「不載理由」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由狀內具體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，確為認事用法之基礎，而有調查之必要性，因原審未予調查，又未說明不予調查之理由，致與原判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，始與刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十四款上段所定違法事由相當，否則其訴訟程序上瑕疵，既與各該法定違法事由不相適合，依同法第三百八十條規定，仍不得資為上訴第三審之適法理由。按國豐公司檢送予住都局之設計書圖、預算書，過於簡略，僅能作形式上之審查，縱丁○○曾約集國豐公司曹竟成等人前往住都局修改設計圖，亦於事無補，原審認與待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，縱未於判決理由內說明曹竟成之證詞何以不足採取之理由，尤無調查未盡或理由欠備之違誤。又刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，司法院大法官會議釋字第四三號解釋可資參照，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。按原判決事實記載鍾太郎向廠商截取其浮編預算「中」二億零九百二十萬元，但其附表則記載為二億零九百二十萬五千元，此乃刑事判決文字之誤寫而不影響全案情節，非不得以裁定更正之；又廖常雄雖經獲判無罪定讞，但其所經營之鍵豐公司支付國光工程公司之一千九百七十七萬五千元，原判決將之列入鍾太郎所經營之國光工程公司獲取不法款項之數額內，乃其審判職權之獨立行使，亦不影響於判決本旨，要無違法可言。另關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以丙○○為華禹公司董事長，主導華禹公司之營運，甲○○為總經理，實際負責公司業務之執行。甲○○於偵查中自白犯行，依行為時貪污治罪條例第八條後段規定減輕其刑。又丙○○、甲○○一時失慮，受伍澤元、鍾太郎之誘惑及利用而犯罪，在客觀上足以引起一般人之同情，足堪憫恕，認縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重，另依刑法第五十九條之規定減輕其刑，就圖利部分量處丙○○有期徒刑二年六月，褫奪公權三年，甲○○有期徒刑二年，褫奪公權二年。丙○○違反稅捐稽徵法部分，量處有期徒刑十月，並定其應執行主刑為有期徒刑三年。此乃原審自由裁量之事項，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，尤不得任意指摘為違法。末查刑事訴訟法施行法第七條之二規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百十七條之一、第一百十八條、第一百二十一條、第一百七十五條、第一百八十二條、第一百八十三條、第一百八十九條、第一百九十三條、第一百九十五條、第一百九十八條、第二百條、第二百零一條、第二百零五條、第二百二十九條、第二百三十六條之一、第二百三十六條之二、第二百五十八條之一、第二百七十一條之一、第三百零三條及第三百零七條自公布日施行；其他條文自中華民國九十二年九月一日施行。第七條之三規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件原審於九十二年五月二十日辯論終結，其所踐行之訴訟程序，並無違背上開規定，併此指明。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件係因上訴不合法，從程序上予以駁回上訴，台灣台北地方法院檢察署函請併辦部分，無從審酌，合予敍明。貳、關於壬○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告壬○○係住都局副總工程司，負責工程督導及相關業務之審核事宜。國豐公司於取得四汴頭抽水站工程之委外設計權後，遲至八十一年十一月二十日至二十五日間始將施工預算書、機械、電氣、儀控設備規範、機電設計圖、土建設計圖送達環北隊交付戊○○，戊○○將機電、土建部分分別交由辰○○、辛○○初審。辰○○、辛○○多所迴避，戊○○因受伍澤元等人之催促，乃找原非承辦該項業務之第三分隊工務員己○○蓋章，並於嗣後命辰○○完成機電部分初審程序，辰○○未經審核即在己○○未及蓋章之施工預算書及所附機電工程部分詳細表、單價分析表校核欄上蓋章，並在設計圖複核欄上簽名，戊○○於同月三十日於施工預算書封套蓋章，並將上開設計圖、施工預算書、機械、電氣、儀控設備規範送至環工處複審。壬○○明知各該設計書、圖、表未經主辦人員辛○○初審及核章，且施工預算書所編列之預算較報請前台灣省政府准予委外設計時之預估工程費八億元約逾一倍，未予審核即於同年十二月三日在上開設計圖、施工預算書上蓋章送請丁○○核章，完成形式上審查程序，以圖利國豐公司。另壬○○於參與伍澤元所召集預付三成工程款予承包廠商，不受一億元上限之限制時，亦未表示異議。嗣後華禹公司標得本件工程，住都局即分別於八十二年五月十三日及六月三十日各撥付預付工程款一億五千萬元及二億七千零六百萬元予華禹公司，以圖利華禹公司及鍾太郎。因認壬○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，以四汴頭抽水站新建工程係由環北隊簽請委外設計，環北隊為承辦單位。依住都局各級人員職掌說明及分層負責明細表規定，關於工程設計書圖及施工預算書之審核屬專業技術之層面，應由設計單位環北隊之專業技術人員，負責蒐集資料，訪價、研析、評估等實質審查工作。國豐公司將本件四汴頭抽水站新建工程設計圖、施工預算書等資料檢送住都局環北隊，由環北隊隊長戊○○將機電及土建部分分別交由辰○○及辛○○負責審查，自應就該等設計書圖為實質審核，以查證所編列之預算單價有無高估或浮編情事，縱因受上級之壓力、催促，仍應為必要之審查。嗣環北隊完成初核程序，將本件工程之設計圖、施工預算書、機械、電氣、儀控設備規範送至環工處複審，逐級由環工處第一課課長林華、處長癸○○、副總工程司壬○○及總工程司丁○○等人核章，以完成審核程序。壬○○既未催促或指示環北隊承辦人員辛○○、辰○○等人不作實質審查，對環北隊承辦人員如何受上級之壓力儘速完成審核之過程，亦未受告知。尤未變造公文書刪除不利之簽呈文字。依其職權，就該等設計書圖之內容，為原則性之審核，以完成必備之公文流程，並無不合。且副總工程司係承總工程司之命，佐理總工程司業務，屬總工程司之幕僚人員，對於業務並無裁量、核定、決行權，復無審查施工預算書之權責。再以本件工程設計書圖及施工預算書之審核，環北隊及環工處前後共計送審四次，第一次於八十一年十月三十日送審，壬○○在簽辦單上簽註：「本件擬請環境處儘速先行彙整各階層意見，……俾彰會審功效」，已不同意草率會審。同年十一月十一日第二次送審設計書圖，壬○○利用三日時間詳予審查，除在工程設計藍圖上，用紅色筆簽註意見要求修正外，並於同月十三日，在簽辦單上簽註：「所開列器材規格書雖未明指採用何廠牌，惟實際上所開列規格要求，均已限為某一家製品，甚不妥，擬請主辦人員小心」等語。同年十二月三日第三次送審及同月七日第四次送審，壬○○亦經程序審核後予以核章。甚且壬○○於同年八月十九日及二十五日前後二次均反對僅限制五家抽水機廠商競標，以避免綁標、圍標、壟斷市場等不法情事產生，足徵壬○ ○並無圖利國豐公司之犯意。至取消預付工程款不得逾一億元上限之規定，則屬伍澤元行政裁量權之範疇，與壬○○尤屬無關等情。認為尚屬不能證明壬○○犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知其無罪。已詳敘其綜合調查證據之結果，應為無罪判決之心證理由。所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決亦無違背法令之情形存在。查修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪嫌，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當，至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意。按由國豐公司製作、經環北隊初審再送至環工處複審之各設計書、圖、表，壬○○先前即已發現弊端並簽註意見，對嗣後送來之資料，其程序不完備，壬○○雖逕於上開設計圖、施工預算書上蓋章送請丁○○核章，完成形式上審查，縱有疏漏，亦屬公務員行政上之失當行為，尚無積極證據認定壬○○有為國豐公司圖取不法利益之犯意，原審諭知其無罪，即難謂違法。又有罪之判決書依法應記載犯罪事實，而無罪判決書因無認定之犯罪事實可供記載，自不必記載其犯罪事實，此為刑事訴訟法第三百零八條反面之當然解釋。原判決既諭知壬○○無罪，自無庸記載「犯罪事實」。原判決理由七㈢所載：「八十一年十二月三日第三次送審及八十一年十二月七日第四次送審，各該送審之施工預算書封面及附件詳細表、單價分析表等資料上均有各層級經辦人員之核章，被告壬○○詳為程序審核後予以核章」等語。雖與原判決事實欄五所載：「癸○○迅將前開資料經由無犯罪故意之副總工程師壬○ ○核章轉送至總工程師室丁○○處，丁○○發現辛○○未在施工預算書上之複核欄核章及設計圖上複核欄內未見承辦人員之簽名；而部分詳細表及單價分析表上己○○亦有漏蓋章者，其程序屬不完備，乃命戊○○將手續補齊」等情，有所出入。第查原判決事實欄五乃對癸○○、丁○○、辛○○、己○○、戊○○犯罪事實之認定，與壬○ ○無關。縱原判決理由七㈢記載有誤，亦無生影響於原判決之主旨，即不得據為上訴第三審之適法理由。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　三十　　日最高法院刑事第四庭審判長法官紀　俊　乾法官黃　正　興法官劉　介　民法官陳東誥法官洪　明　輝右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　六　　　日：

最高法院九十二年度台上字第七三五四號

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