九十二年度台非字第一七七號｜刑事：違反山坡地保育利用條例｜裁判日期：92 年 05 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一七七號上訴人　　最高法院檢察署檢察總長被　　告　　甲○○ 右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十三日第二審確定判決︵八十七年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一六九八六號︶，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：﹁一、訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知，又訊問被告應與以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第九十五條及第九十六條前段各定有明文。卷查本件檢察官係以被告觸犯刑法第三百二十條第二項竊占罪嫌，提起公訴。第一審變更起訴法條改判，依山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項被告甲○○在公有山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑一年。但於訊問及審判筆錄對於認為應變更起訴罪名，並無再行告知及令被告陳述與辯明之記載，其踐行之訴訟程序原有未合，原判決並未予以糾正，且於原審調查及辯論期日，亦均未對被告就所變更之罪名，令被告陳述意見，自非適法。二、按判決適用法則不當，為違背法令；又應於審判期日調查之證據而未予調查及所載理由矛盾者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十四款定有明文。另按刑法第三百二十條第二項之竊占罪，為即成犯，於其竊占行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊占乃狀態之繼續，而非行為之繼續︵最高法院六十六年台上字第三一一八號判例參照︶。經查本件高雄縣田寮鄉○○○段六四四之三號土地一筆，係七十八年四月十二日辦理第一次登記，原係國有林地，並未編定為山坡地保育區林業用地，係七十八年五月二十九日，始補辦編定，有土地登記簿謄本附卷可稽︵原第一審卷第一五六頁︶。編定為山坡地保育林區林業用地，係在被告七十八年四月三日開工興建之後，稽之上開竊占為即成犯之判例，自不能因為該筆土地嗣後改編，即認為檢察官依竊占罪起訴，引用法條錯誤，變更改依山坡地保育利用條例第三十四條第一項論罪科刑。原判決該部分，自有適用法則不當之違法。次查被告自始至終均否認有不法利益之意圖與認識，與證人即出售土地予被告公司之卓明誠於審理時所稱：『系爭土地從我們祖先很早即開路使用，因為路的左右上下都是我們的土地，系爭道路我們想當然包括在內，沒有辦理測量，直到法院傳訊才知道，我們出售是依照所有權狀上的面積，我們不知道我們使用的地有包括國有林地、政府也沒有去做出界線，祖先也沒有交代有國有林地，都是我們一直在走的路，走了快接近一百年了。』︵見原審法院八十五年度上訴字第六一六號卷第四二至四三頁︶之情形相符，而原審更審時亦證稱：『當時做球場時有申請測量，但是我們是測量外圍和別人的界線，裏面並沒有一塊一塊的測量，所以不知有未登錄的國有土地』︵更審卷第九十頁︶等情，原審應查明被告之公司設計規劃球場時之測量，是否確如被告所述，以究明被告使用上開土地有無占用公有或他人土地之認識，憑以為本罪是否成立之認定依據，詎原審就此重要之證據，竟未予調查；其次原審法院於八十五年九月二十三日勘驗現場時，將勘驗結果載明：『佔有使用中有四筆，為六六九之三、六四六之一、六三七之二、五九六之六均供道路使用，其餘均在球場外圍，並未佔用』︵見八十五年度上訴字第六一六號卷二十二頁︶，則被告辯解上開土地中有未予佔用者，此項關係犯罪事實之有無重要事項，原審法院亦當勘驗測量，調查明確，惟更審法院雖於八十七年五月八日勘驗現場，卻未實際測量，於判決時認定被告就所辯解未佔用之土地均有竊占，其捨如此重要之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令外，更有並無證據率爾認定被告犯罪，其判決不載理由之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。﹂等語。本院按：一、訊問被告前應告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款固有明定。惟如違反此項規定而取得之證據，究竟有無證據能力，依原審判決時︵民國八十七年七月二十三日︶之現行刑事訴訟法，並無明文規定不得作為證據。而九十二年二月六日總統令公布︵於九十二年九月一日始施行︶之修正刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項，僅就違反刑事訴訟法第九十五條第二款、第三款之情形者，規定原則上不得作為證據，至於違反同法第九十五條第一款告知罪名義務而取得之證據，是否有證據能力，則適用同法即九十二年二月六日總統令公布︵於九十二年九月一日始施行︶之修正刑事訴訟法第一百五十八條之四規定﹁除法律另有規定外，實施刑事之訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護﹂，予以處理。本件檢察官以被告甲○○涉犯刑法第三百二十條第二項之竊占罪嫌提起公訴，第一審則認被告犯有刑法第三百二十條第二項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，乃變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，適用七十五年一月十日公布施行之山坡地保育利用條例第三十四條第一項，從一重論處被告在公有山坡地內，擅自墾殖之罪刑。第一審變更被告之罪名，雖未經告知被告，然檢察官之起訴書，記載被告意圖為自己不法之利益，未經價購核准，而將包含國有之土地竊占並予以開發，作為球場、球道或停車場，部分則作為蓄水池、集水區使用之方式加以竊占等情。況第一審之判決，經被告上訴第二審法院，於第二審︵即上訴審︶之訴訟程序，復就第一審所認定被告之犯罪事實︵含竊占及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內，擅自墾殖︶詳為調查；且上訴審︵八十五年度上訴字第六一六號︶之判決，又經本院撤銷發回更審，於發回意旨更指明被告之行為非僅是否構成刑法第三百二十條第二項之竊占罪，並涉及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪︵見本院八十七年度台上字第三０三號判決︶。則依檢察官起訴事實所述被告竊占公有土地，並在竊占之公有地上擅自墾殖之犯罪事實，及本院前開撤銷發回更審之判決意旨，被告對其涉犯竊占公有山坡地並在山坡地上擅自墾殖之事實，應已知悉，原審縱於審理中未踐行再告知變更起訴罪名之程序，對於被告之防禦權並無妨害，對其人權之保障亦無直接關連；參酌被告犯罪情節，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則，予以衡酌，應認原審訊問被告雖未再告知所犯罪名，其訴訟程序稍欠完妥，但仍未達違背法令之程度，自不得以原審於訊問前未踐行再告知義務，而執為非常上訴之適法理由。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。惟非常上訴審係以原確定判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤；如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，即難謂為判決違背法令。依原確定判決認定之事實，係以被告為長山育樂股份有限公司︵下稱長山公司︶之負責人，申請設立大崗山高爾夫球場，於七十八年四月三日開工，八十年三月二十七日完工，其明知高雄縣本件高雄縣田寮鄉○○○段第六四四之三號土地為國有土地，經公告編為山坡地保育區○○○段第五九六｜九、六四二｜四、六三七｜二、六四六｜一、六六九｜三、七六九｜一七號土地均係國有土地︵原為未登錄地，於八十三年十月一日辦理第一次登記︶，竟意圖為長山公司之不法利益，僱用不知情之工人整地，將之闢建為草坪、造景水池、球場專用道路、道路護坡而竊占等情。上開第六四四｜三號土地，固於七十八年五月二十九日始被編定為山坡地保育林區用地，但被告自七十八年四月三日至八十年三月二十七日接續施工墾殖，其墾殖開發行為乃接續行為，部分墾殖期間既跨於第六四四｜三號土地被編定為山坡地保育林區用地之後，則原判決適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項論處被告罪刑，其適用法律即無違誤。三、證據之取捨，乃事實審法院職權行使之範圍，苟其取捨，與證據法則無違，即不能任意指為違背法令。經查原判決於理由欄已敘明依憑證人卓明城與卓鄭義在第一審之證詞，認定渠等既未使用系爭之七筆國有土地，則被告亦無因向渠等購買鄰近土地，而繼受占有使用之事實。且被告於整建球場之初，即曾向財政部國有財產局申購該第六四四｜三號土地，足見被告明知該筆土地為國有土地；至於其餘土地原非既成道路，被告將之或開闢為球場大門入口道路，並設置警衛、拒馬路障，以為管制，或闢建為球道、草坪，參以此等土地均位於球場重要地點，並非在角落或邊緣不易查悉之處，且面積集中廣大，並非零星地，則被告所辯不知所占用者為國有土地，豈能令人置信等情。詳敘說明被告對其竊占公有土地有認識之判斷理由，所為論斷，並無違背經驗法則或論理法則。何況被告於八十三年九月七日檢察官第一次偵訊時，供稱﹁球場土地屬於國有土地者，有一批，不曉得幾筆，坐落在球場的斜坡下面﹂；另就檢察官問：﹁國有土地部分，有無經過同意使用？﹂，答稱：﹁只知道其中的一筆，其他的國有土地都未登錄，於七十八年四月二十五日申請價購，至今尚未核准﹂等語︵見偵字第一六九八六號卷第七頁反面、第八頁︶，足徵其認識竊占國有土地無訛。況原審復就第一審法院會同財政部國有財產局與地政事務所承辦人員於八十四年一月六日、四月十三日、五月二十六日勘驗之勘驗筆錄、現場照片、高雄縣路竹地政事務所八十四年七月十八日路所二字第六三二九號函附球場使用土地位置及面積清冊等證據，予以調查，資以認定被告竊占上述國有土地之事實，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法存在，非常上訴以原審就被告是否有竊占國有土地之認識，未盡調查，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，予以指摘，即非有據。四、原審於八十五年九月二十三日勘驗現場結果，雖記載﹁占有使用中有四筆，為六六九之三、六四六之一、六三七之二、五九六之六均供道路使用，其餘均在球場外圍，並未占用﹂等語。惟該次勘驗，原審法院僅會同被告及其辯護人履勘而已，並未會同地政事務所測量人員鑑測，則上述勘驗結果是否已正確，仍非無疑，況原確定判決亦未引用該次勘驗結果資為判決之證據，顯係捨棄該證據而不採。原判決對此未說明不予採信之理由，其訴訟程序固有微疵，但顯然於判決無影響，在通常上訴審程序，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，原不得提起第三審上訴，尤不得以此執為非常上訴之理由。綜上說明，本件非常上訴意旨所指原判決違法各節，難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國九十二年五月二十二日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年五月二十六日

最高法院九十二年度台非字第一七七號

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