九十二年度台非字第三九三號｜刑事：違反陸海空軍刑法｜裁判日期：92 年 11 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三九三號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 乙○○ 右上訴人因被告等違反陸海空軍刑法案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月六日第二審確定判決（九十年度上易字第一二四五號，起訴案號：陸軍第八軍團司令部軍事檢察官八十七年度訴字第一三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文原判決關於違背法令部分撤銷。理由非常上訴理由稱：「按法院受理訴訟或不受理訴訟不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款定有明文。又，修正前之軍事審判法第三條第三款規定陸、海、空軍所屬在校之學員、學生，係視同現役軍人，於民國八十八年十月二日修正施行後，陸、海、空軍所屬在校之學員、學生，已非視同現役軍人，如有涉嫌犯罪，應由司法機關追訴處罰。原以視同現役軍人身分由軍事審判機關偵查中或審理中之案件，於該法修正施行後，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判，其性質為因偵查、審判機關變更所生之案件移轉，非屬審判權有無問題，軍事審判機關於移送前無須另為不起訴處分或不受理判決，移送前已進行之程序，並不因而失效（參見法務部八十八年十一月廿二日法檢字第００四五二七號函暨所附『檢察機關辦理軍事審判法修正施行後軍事審判機關移送刑事案件應行注意事項』、『法務部研商軍事審判法修正後案件移送相關問題會議紀錄』及『司法院刑事廳電話傳真』）。查本件陸軍第八軍團司令部軍事檢察官偵查終結，認被告甲○○、乙○ ○二人於八十五年間均為陸軍軍官學校三年級學生，分別擔任該校專指部入六連之教育班長，對於入伍生有命令及管理之權，而於同年九月二十日至二十四日間，二人基於凌虐之概括犯意聯絡及行為分擔，共同對於入伍生吳延鴻，利用午休或就寢時間，在該校寢室內，濫用職權命令吳延鴻以手腳分撐於兩床間，中間懸空（俗稱桂河大橋）及以腳踏床沿踏板，手扶床邊蚊帳桿支撐身體立於踏板之上（俗稱猴子上樹）等所謂『黃埔十大菜』之方式處罰，致吳延鴻受有『腰椎第五節椎弓解離症』之傷害，並以被告二人於犯罪時及發覺時均係軍校學生，於八十七年八月十日依修正前之軍事審判法第三條第三款規定，將被告二人以觸犯修正前陸海空軍刑法第七十三條之濫用職權為凌虐及刑法第二百七十七條第一項之傷害等罪嫌提起公訴（八十七年訴字第一三三號）。嗣因軍事審判法於八十八年十月二日修正施行後，軍校學生已非視同現役軍人，國防部南部地方軍事法院乃於八十九年二月二十一日將該案移送台灣高雄地方法院審判，該院於同年十一月八日審結，依陸海空軍刑法第七十三條濫用職權為凌虐罪各判處被告有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日（八十九年度易字第九六二號），被告二人不服提起上訴，台灣高等法院高雄分院自應為實體上之審理，而為有罪或無罪之判決，乃竟以被告二人於犯罪及發覺時均係現役軍人，雖八十八年十月二日軍事審判法修正公布後，對於軍校學生，已非視同現役軍人，然被告二人當時為中尉軍官，現職亦均為現役軍人，均無於追訴審判中而離職離役之情形發生，亦無軍事審判法第五條第一項但書應移送普通法院審判之適用，且所犯又為陸海空軍刑法第七十三條之濫用職權為凌虐罪及刑法第二百七十七條第一項傷害罪（二罪有牽連犯關係），依軍事審判法第一條前段、第五條第一項前段規定，應由軍法機關審判，普通法院並無審判權，於九十年九月六日以九十年度上易字第一二四五號刑事判決，將第一審法院判決予以撤銷，另為公訴不受理之諭知，揆之首開說明，顯係將審判機關變更所生之案件移轉，誤為無審判權問題，自有不受理訴訟之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款定有明文。又現役軍人在任職服役前犯罪，發覺亦在任職服役前者，應由普通法院審判，此由軍事審判法第五條之規定即可證明；而八十八年十月二日修正前之軍事審判法第三條第三款規定陸、海、空軍所屬在校之學員、學生，係視同現役軍人，但該法條修正施行後，陸、海、空軍所屬在校之學員、學生，已非視同現役軍人，則如其涉嫌犯罪，且發覺時縱係軍事院校之學員、學生，自應由司法機關追訴處罰。此類原視同現役軍人身分，由軍事審判機關審判中尚未審結之案件，於軍事審判法前開條文修正施行後，應移送普通法院審判，此僅係審判機關之變更，法院應依刑事訴訟法之規定續行審判，此有司法院刑事廳八十八年十月二十八日電話傳真，檢察機關辦理軍事審判法修正施行後，軍事審判機關移送刑事案件應行注意事項可稽。本案被告甲○○、乙○○二人於八十五年九月二十日至同年月二十四日為陸軍軍官學校三年級學生，分別擔任該校專指部入六連第一排第三班及第一班教育班長時，涉嫌共同凌虐入伍生吳延鴻，致吳延鴻受傷，經陸軍第八軍團司令部軍事檢察官於八十七年八月十日依修正前陸海空軍刑法第七十三條濫用職權為凌虐罪及刑法第二百七十七條第一項傷害罪提起公訴。嗣國防部南部地方軍事法院，於審理中以被告等行為時均為陸軍軍官學校之學生，至八十六年十一月八日始自軍校畢業分發部隊服役，而陸軍軍官學校於八十六年八月五日已將被告等函送陸軍第八軍團司令部偵辦，經該部軍事檢察官於同年八月十二日收案辦理，足見被告等於犯罪被發覺時仍屬在校學生，但軍事審判法已於八十八年十月三日修正公布，被告等已非現行軍事審判法第二條、第三條規定之現役軍人或視同現役軍人，因而於八十九年二月二十一日以八九法和字第０五七七號函將被告等移送有管轄權之司法機關，即台灣高雄地方法院審理。依前開說明，自應依法由司法機關續行審判，案經台灣高雄地方法院八十九年度易字第九六二號判決後，原審竟誤認被告等犯罪時及發覺時均係現役軍人，且軍事檢察官起訴時被告等已是少尉排長，為現役軍人為由，認普通法院就本案無審判權，乃撤銷第一審台灣高雄地方法院對被告等為科刑之判決，而為公訴不受理之諭知，揆諸前開說明，顯屬不受理訴訟之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。中華民國九十二年十一月二十日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳正庸法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年十一月二十六日

最高法院九十二年度台非字第三九三號

關鍵資訊