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最高法院九十三年度台上字第一一八九號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一八九號 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　羅豐胤律師 王炳輝律師 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳鴻謀律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月三日第 二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署九十年度偵字第九七九九、九九四二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）主任秘書（民 國八十九年七月地方制度法實施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業 務，以及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、主持開標作 業、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投標廠商資格及投標資料等業 務，係依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○係台中縣大雅鄉鄉民代表會（下稱大 雅鄉代會）副主席；李政泰則為萬達營造有限公司（下稱萬達公司）之負責人，以及 尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司）之實際負責人（其名義上負責人為楊松霖）。雖 大雅鄉鄉長張豐奇於八十八年間即已將公告金額以下之公共工程之限制性招標業務完 全授權甲○○辦理，先由甲○○批示圈選參與比價之廠商，再由負責發包之建設課（ 後改為工務課）技士賴輝進依批示之廠商名單，通知廠商前來投標比價。惟依照「政 府採購法」第二十三條、「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第二條之規定，以 及大雅鄉公所八十八年九月七日八八雅鄉建字第一八七二九號之函示等，大雅鄉公所 在辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦法第二條第二款之情形者 ，應由大雅鄉公所從招商經審查合格登錄之一百餘家廠商名冊中擇定三家辦理比價， 若符合同條第一款之情形者，由大雅鄉公所選定三家廠商辦理評選後議價。甲○○均 應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且要求被選定之三家廠商應自行各 別提出書面報價及相關資料，而非依照甲○○屬意之廠商所提供之名單逕自擇定競標 廠商，並任由該屬意廠商擅自借用其餘廠商之大、小印章及相關承攬工程資料，而依 己意逕為有利於己之三份標單之填寫。甲○○、乙○○及李政泰均明知該等規定，於 八十八年十一月間，李政泰向其遠親乙○○表示，欲承包大雅鄉公所之小型公共工程 ，適乙○○與李政泰赴台中縣議會副議長辦公室，從副議長秘書高育鴻處得知中央政 府尚有地方建設經費約新台幣（下同）一千萬元可供申請。乙○○回大雅鄉公所後， 即告知甲○○及大雅鄉公所建設課長陳啟芳，並請大雅鄉公所擬具如原判決附表一編 號四至編號十三所示之大雅鄉○○○村○○巷○道路排水溝改善工程」、「橫山村振 興路道路排水溝改善工程」等十件工程之建議書，該十件工程每件均以一百萬元報結 。乙○○則請高育鴻促成，再由大雅鄉公所於八十八年十二月四日以八八雅鄉建字第 二四九九一號函文行政院。於八十九年三、四月間，正式獲得行政院農委會來文同意 辦理。其間於八十九年一月初某日，李政泰經由乙○○之陪同與介紹下，前往大雅鄉 公所秘書室認識甲○○，乙○○遂向甲○○表示希望日後小型公共工程應多讓李政泰 承包施作，而前述如原判決附表一編號四至編號十三所示之十件工程，係伊與李政泰 爭取而來，更應悉數讓李政泰施作，甲○○當場表示同意。甲○○、乙○○為藉由透 過甲○○職務上之行為，以圍標公共工程之手段，達到圖得不當利益之目的，遂共同 基於對於甲○○職務上之行為，要求、期約賄賂之概括犯意，要求李政泰如原判決附 表一編號四至編號十四之每件工程，每領取一件得標施作之工程款後，必須逐筆提領 工程款百分之十五之現金充作回扣賄款，作為甲○○、乙○○共同圍標之對價，而渠 等三人遂罔顧限制性招標之工程仍應依實質比價程序辦理之公平性，以借牌圍標方式 之合意，而相互約定工程發包之前，將先由甲○○通知李政泰，並透露應秘密之工程 預算供李政泰推估底價後，由李政泰向同業以借牌方式圍標、陪標，而透過乙○○提 供三家廠商名單給甲○○，以便甲○○於形式上辦理比價手續，而實際上均由李政泰 負責之萬達公司及尚陽公司以不超過底價之最低投標金額得標並承包。甲○○因此基 於透露國防以外秘密之消息之概括犯意，自八十九年一月起至八十九年十月止，依前 述約定計畫先後於原判決附表一所示之「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」 等十四件工程發包前，由甲○○先行告知李政泰有工程發包，並透露在決標前本應秘 密之該件工程預算，以供李政泰推估底價。李政泰遂提供如原判決附表一所示每件工 程各三家廠商之名單。其中李政泰除提供自己為實際負責人之萬達或尚陽公司之外， 另借用泓城營造有限公司（下稱泓城公司）（實際負責人為黃振利）、威程營造有限 公司（下稱威程公司）（實際負責人原為陳永松，八十九年十一月陳永松去世以後， 現為陳文婉）、萬里營造有限公司（下稱萬里公司）（實際負責人為林秋松）、源博 營造公司（下稱源博公司）（實際負責人為蔡奕珍）、世文營造有限公司（下稱世文 公司）（實際負責人為蔡奕淇）及漢唐宇營造有限公司（下稱漢唐宇公司）（實際負 責人為王志明）公司之名義參與投標。李政泰透過乙○○而將該些廠商名單提供給甲 ○○後，甲○○遂完全依據該名單而擇定批示各三家廠商參與投標比價，而由不知情 之賴輝進依甲○○之批示寄發投標相關資料予各該公司。李政泰在接獲後，即前往各 廠商處攜回大雅鄉公所寄發給各家廠商之工程投標資料後，由李政泰及其胞妹李青珊 分別填寫各件工程各項投標資料，除填寫萬達、尚陽、泓城、威程及萬里公司、漢唐 宇公司之投標單，並以萬達或尚陽公司之投標單為最低投標價，李政泰並自行購買押 標金或指示李青珊一次向世華銀行清水分行購買二十張支票（其中十張為世華銀行本 行支票、十張為台灣銀行同業支票）每張均為五萬元，另又以甸懋實業有限公司（下 稱甸懋公司）（實際負責人亦為李政泰）名義，向亞太銀行沙鹿分行購買十張亞太銀 行本行支票，每張亦為五萬元，作為每件工程各家投標之押標金之用，最後李政泰再 持前述填寫或偽造之投標單連同押標金一併投標，如原判決附表所示之各決標日當天 ，均係由甲○○主持開標，與會人員尚有大雅鄉公所主計室主任、技士賴輝進及助理 一名，投標廠商只有李政泰到場，如原判決附表所示之十四件工程之開標結果，均由 李政泰實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其各件工程之決標日期、得標廠商、陪 標廠商、工程預算（不含工程管理費、設計費、空污費、材料試驗費）、核定底價、 得標價，均如原判決附表一、附表二所示。未得標廠商之押標金則悉數均由李政泰持 該些廠商之公司大、小章及退還押金清單，向大雅鄉公所承辦人員賴輝進領回，所領 回之押標金即交由李青珊存入李政泰之帳戶內等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人 等無罪部分之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之 行為，期約賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法 令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法；如所載事實與所宣示之主文與理由 說明不符，即有判決理由矛盾之違法。原判決認上訴人等所為，成立貪污治罪條例第 五條第一項第三款之對於職務上之行為，期約賄賂罪，然原判決事實欄僅記載上訴人 等基於要求、期約賄賂之概括犯意，要求李政泰必須逐筆提領工程款百分之十五之現 金充作回扣賄款等「要求」賄賂之犯罪事實，並未明確認定、記載李政泰有同意付賄 款之「期約」賄賂犯罪事實，足見原判決有理由矛盾之違法。又原判決並未認上訴人 等之期約賄賂犯行，有二次以上之犯罪事實，是事實欄所載基於要求、期約賄賂之「 概括犯意」，亦有未合。㈡、原判決事實欄所載上訴人等與李政泰共同以借牌圍標方 式之合意，約定在工程發包之前，先由甲○○透露國防以外應秘密之工程預算供李政 泰推估底價後，由李政泰向同業借牌並透過乙○○提供三家廠商名單給甲○○，再由 甲○○指定以此三家廠商辦理比價手續，實際上均由李政泰負責之萬達公司及尚陽公 司得標，罔顧限制性招標之工程仍應依實質比價程序辦理之相關法律規定，上訴人等 則要求李政泰必須提領工程款百分之十五之現金充作回扣賄款作為對價等情，如果屬 實，則上訴人等上開所為，能否謂非明知違背法令不應為而為之違背職務行為，即非 無疑，乃原審竟認上訴人等所為，屬對於職務上之行為，期約賄賂犯行，難認適法。 ㈢、原判決理由欄壹、一、㈢⒈說明李政泰事後所稱系爭十四件工程是已死亡之威程 公司負責人陳永松交予伊負責土地管理及施作，為推卸之詞，不能置信。惟理由欄壹 、一、㈥又引用李政泰所稱：陳永松（即李政泰所稱之合夥人）告訴伊每件工程必須 支付百分之十五之回扣款之供述，作為認定上訴人有期約賄賂犯行證據之一。先後就 李政泰所稱系爭工程合夥人為陳永松之供述之證明力，為相互矛盾之認定，亦有判決 理由矛盾之違法。㈣、依原判決事實欄所載，原判決附表一編號四至十三之十件工程 ，於八十九年三、四月間始正式獲得行政院農業委員會之同意辦理，惟原判決竟認在 此之前之八十九年一月初某日，乙○○即向甲○○表示上述十件工程，係伊與李政泰 「爭取而來」，應悉數讓李政泰施作，甲○○當場表示同意等情，其時間之認定與常 理有違，自有可議。又上訴人等要求或期約賄賂之犯罪時間究竟是八十九年一月初某 日或未予認定、記載，原判決事實欄所載並不明確，亦有未當。上訴意旨指摘原判決 違法，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有發回更審之原因。又原判決理 由欄貳關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　 十一 　　日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳　正　庸法官 賴　忠　星法官 王　居　財法官 張　清　埤法官 林　開　任右正本證明與原本無異 書 記 官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　 十七 　　日 Ｍ