九十三年度台上字第一二六四號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 03 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一二六四號上　訴　人　乙○○ 丙○○ 右　一　人選任辯護人　柴啟宸律師楊嘉馹律師上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　蔡順雄律師上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　薛松雨律師馮君傑律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第六四三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第六九、五九四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○於民國八十四年三月間自陸軍第二二六師（原部隊代號為第○五六八，於八十四年時改為第七四一二）工程組少校組長伍自強（已另案經軍事審判機關判決罪刑確定）處得知陳振鵬（即陳中和）、余國政（二人以山霖工程有限公司名義簽約）承攬該部隊海湖戰鬥教練場地塹回填工程另增設施部分工程（下稱海湖二期回填工程），契約雖訂明應回填八十萬立方公尺（下稱方）之土方於地塹內，因部隊無多餘工程款可供支付，遂同意陳振鵬、余國政二人出售棄土證明書並將所得抵充軍方應付工程款，實無八十萬方填土需求；乙○○明知上開工程已接近完工，且營造商購買棄土證明書僅用向主管機關辦理開工程序（即申報施工計畫書），不致前往該處傾倒，遂意圖謀取暴利，經伍自強之撮合，以新台幣（下同）四百八十萬元之代價，向陳振鵬、余國政二人購得出售該八十萬方棄土證明書之權利。乙○ ○並與依據法令從事公務之人員伍自強共同基於概括犯意之聯絡，先由伍自強在該工程組內，盜用「七四一二部隊印」之關防，偽造陸軍第七四一二部隊與乙○○（以侑儒工程有限公司名義）訂立工程合約（私文書，略以侑儒公司得在海湖二期回填工程之土方為八十萬方），工程期限自八十四年一月一日至同年七月三十一日止（嗣乙○ ○在伍自強之同意下，在台北市○○路某處，以浮貼再影印之方式，變更工程期限為八十四年一月一日至同年十二月三十一日止，仍屬偽造），再由乙○○將購買棄土證明書之營造商名稱、工程建造執照號碼及挖掘土方數量等資料提供予伍自強，由伍自強命所屬不知情之文書兵張玉傑（另經軍事審判機關判決無罪確定），以預先盜用「陸軍七四一二部隊」條戮蓋用於空白簡便行文表（下稱簡行表）之方式，在工程組辦公室或伍自強之宿舍內，或至台北市○○區○○路一七四巷六號不知情之魏年富家中，直接依伍自強或乙○○之指示，連續多次，偽造內容不實之「全燁」字為發文字號之陸軍七四一二部隊同意棄土之簡行表（公文書），完成後，將上開偽造之簡行表或併偽造之契約，連續多次，或郵寄函送至購買棄土同意書之營造商及工地所在之台北縣、基隆市政府工務局建管課或台北市政府捷運局等相關單位，或由乙○○直接取走，交付予各該營造商憑向各該工務主管機關辦理開工，於各相關機關詢問時，亦偽造七四一二部隊之簡行表回覆（偽造之各簡行表、行文單位，行使情形等，詳如原判決附表所示），足以生損害於陸軍第七四一二部隊及各工務主管機關。乙○○賺取暴利後，於八十四年七月至九月間，對於伍自強偽造、變造並行使上開不實文書之違背職務之行為，接續交付面額三十五萬二千五百元（票號ＤＦ0000000號、發票日八十四年八月一日、發票人李長喜、付款行陽明山信用合作社社子分社）、五萬元（票號ＴＢ0000000號、發票日八十四年八月七日、發票人祥開水電工程有限公司陳美榮、付款行華南商業銀行南松山分行）、五十萬元（票號0000000號、發票日八十四年九月五日、發票人魏蔡素緣、付款行台北市第五信用合作社石牌分社）、二十萬元（票號0000000、發票日八十四年九月二十五日、發票人魏蔡素緣、付款行台北市第五信用合作社石牌分社）、十萬元（票號0000000、發票日八十四年九月二十五日、發票人趙英賢、付款行板橋信用合作社營業部）之支票五紙，金額共計一百二十萬二千五百元之賄賂予伍自強，伍自強收訖後，存入不知情之友人楊再之及其配偶郭淑雲之帳戶內，更請楊再之提領現金，交還伍自強存入其父親之存款帳戶待花用。乙○○上開交付賄賂之事實經其於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）及檢察官訊問時自白。㈡、上訴人丙○○係台北縣政府工務局建管課技士，自八十二年一月十二日起至八十四年六月十九日止，負責開工所須之施工計畫書之審核（棄土同意書之取得為審核項目之一），為依據法令從事公務之人員，竟基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，自八十二年年中起至八十四年六月間離職止，於審查業者申報之施工計畫書前後，或主動索賄，先後多次在台北縣政府附近，收受棄土證明買賣業及跑照業者劉柏林、周文麟、仲志慧等為使施工計畫書能順利通過而交付之每方二元之賄賂，合計現金二百萬元。又台北縣政府針對棄土量逾一萬方之申報案，另成立棄土專案小組審查，丙○○為小組成員。國開營造股份有限公司（下稱國開營造）承造，建照號碼為（八三）土建字第二二六號之施工計畫書曾未通過該小組之審核而於八十三年十一月十八日遭承辦人丙○○退件，因此未能於最後開工期限即同年月二十日前申報開工，該案土方承包業者陳瑞麟為此求助丙○○，經暗示索賄，陳瑞麟未應允，並改託劉柏林處理；劉柏林表示須三十萬元之公關費後，陳瑞麟如數交付，劉柏林即於八十四年三月間，在台北縣政府旁之停車場交付三十萬元之賄賂予丙○○。該案嗣在監造建築師及承造人切結已於規定期間內開工之情形下，於八十四年四月二十二日重新送件，丙○○並即於翌日准予核備。宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰營造）承造，建照號碼為（八三）土蘆建字第二二八號之施工計畫書，因棄土量逾一萬方須經棄土專案小組審查，該案之施工計畫書曾遭積壓，於八十四年三月三十一日送件後遭退件，土方承包業者張建發乃請仲志慧代為催辦，並允付三十萬元，後者轉請劉柏林處理後，劉柏林即於不詳時間，在台北縣政府附近，交付三十萬元賄賂予丙○○，嗣該案於同年三月三十一日重新送件後，四月十一日獲通過。丙○○復基於同上收受賄賂之概括犯意，於八十四年四月六日或七日晚間某時，在台北縣政府門口乙○○之車上，應允乙○○要求，於其職務上審核承造人為潤泰營造股份有限公司（下稱潤泰營造）之施工計畫書時〔建照號碼為：（八三）淡建字第一○七三號〕，迅予核准，惟要求五十萬元賄賂，經乙○○允諾，達成期約，潤泰營造於當月十八日檢附乙○○所偽造之陸軍第七四一二部隊同意棄土十六萬七千方之簡行表及契約書，向台北縣政府工務局申報開工，丙○○恰於該日前後得知「跑照業者」即上訴人丁 ○○亦在尋找合適之棄土證明書供潤泰營造申報，見有利可圖，遂基於同前之概括犯意，先於八十四年四月二十一日將潤泰營造之施工計畫書退件，乙○○得知被退件後，警覺有異，乃於八十四年四月二十五日洽請潤泰營造再次送件，並於次日上午，攜帶其現金五十萬元親赴台北縣政府工務局面見丙○○請其迅予通過，二人乃於該日上午在台北縣政府停車場附近談判，丙○○要求除給予五十萬元賄款外，並須將海湖二期回填工程八十萬方中之十五萬方之棄土權利讓與丁○○，由其與丁○○朋分出售所得，乙○○為求順利通過，除當場交付五十萬元現金外，並依約於當日下午與丙○○ 指派有犯意聯絡之丁○○（就丙○○收受五十萬元部分，丁○○不知情）在台北市○ ○○路、林森南路口附近簽訂契約，同意移轉十五萬方之棄土權利予丁○○，丙○○ 並於當日下午核定通過該施工計畫書申報案；嗣後乙○○為擔保提供棄土證明之履行，於八十四年六月間依丙○○、丁○○之要求，簽發面額均為九十萬元，發票日均為八十四年六月十六日，到期日分別為同年七月十五日與七月三十一日之本票二紙，交付林、張二人，以供朋分出售該棄土證明之所得。上開收受賄賂之事實，除國開營造及宏鎰營造部分外，並經丙○○於台北市調處及檢察官訊問時自白。㈢、上訴人甲○ ○自七十八年起擔任台北縣政府工務局建管課技士兼營建組組長，負責施工計畫書之審核，為依據法令從事公務之人員。八十四年四月間，劉柏林受乙○○之託，轉請承辦人丙○○之上屬甲○○，指示丙○○就所審查之潤泰營造承造之（八三）淡建字第一○七三號建造執照案之施工計畫書申報案予以核准；嗣該施工計畫書於八十四年四月二十六日獲核備後，乙○○即於當天交付一百萬元予劉柏林，劉柏林取得後，因認甲○○對於該案之通過幫忙不少，即於同日將其中三十五萬元，在台北縣土城市○○ 路○段四十五巷二弄四號甲○○之住處，交付予甲○○，以資酬謝（除潤泰案外，劉柏林另因甲○○曾在另一不詳案件幫忙併予酬謝）。劉柏林自八十二、三年間起，就其本人受託或周文麟等人委託代為申報且棄土量逾三千或五千方之施工計畫書（棄土）案，或為酬謝甲○○於審核上之幫忙，或因時限要求，為確保施工計畫書能及時獲得核備，在台北縣政府附近或甲○○上址家中，或以每方三元計算（承辦之案件），或每方一元（非承辦之案件），或不計件而不定時致送二至三萬元不等之方式，交付賄賂予甲○○，至八十四年九月間案發止，計約致送甲○○賄賂一百八十萬元。甲○ ○仍基於前述概括犯意收受之。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○、丁○○不當及甲○○無罪判決；改判論處乙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；丙○○共同依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；丁 ○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。並對於公訴人所指乙 ○○於八十四年四至五月間，對於伍自強違背職務之行為交付一百三十五萬元之賄賂及請伍自強、張玉傑至富爺酒店喝花酒使受不正利益，涉犯修正前貪污治罪條例第十條第二項第一項行賄罪嫌；甲○○自八十四年六月二十八日至九月三十一日止，違背職務超量核准四十二件施工計畫之棄土，收受二百十五萬五千八百七十二元之賄賂，涉犯同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌，經審理結果，認為不能證明犯罪，惟檢察官認與前揭犯罪有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。固非無見。惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實記載乙○○與伍自強除偽造簡行表外，尚偽造七四二一部隊與侑儒公司之工程合約二件，究竟乙○○等行使之偽造工程合約係第一件（契約終期為八十四年七月三十一日）或第二件（契約終期為八十四年十二月三十一日）？依原判決附表所示編號一三、二九、三○似有交付偽造之工程合約，又依卷內資料編號十九之覆函有附件（見偵字第五九四號卷第三五五頁），該附件是否為第二件偽造之工程合約？此與乙○○是否犯行使偽造私文書罪刑至有關係，原審未予釐清，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。丁○○一再辯稱伊與乙○○均受潤泰營造之託尋找合適之棄土證明，與乙○○處於競爭狀態，嗣經協商達成由乙○○提供合適之棄土證明，但應轉讓十五萬方棄土證明與伊，作為退出之代價，並在李金澤律師事務所簽訂契約。丁○○並舉證人張崇碧、呂永裕為證，並經證人張崇碧、呂永裕於原審到庭證明（見原審卷㈤第一五七頁以下、卷㈡第十六頁以下），上揭有利於丁○○之證據何以不足採，原判決未說明理由，亦有判決理由不備之違法。又丁○○一再主張先前已就潤泰之施工計畫棄土地點記載，後經撤回變更，並於審判期日對於原審審判長所提示為影本加以爭執，原審未就上開部分予以調查，亦有調查未盡之可議。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載乙○○與伍自強偽造七四一二部隊與侑儒公司工程合約，工程期限自八十四年一月一日至同年七月三十一日止，嗣乙○○在伍自強之同意下，在台北市○○路某處，以浮貼再影印之方式，變更工程期限為八十四年一月一日至同年十二月三十一日止，仍屬偽造，但事實欄又謂乙○○於八十四年七月至九月間，對於伍自強偽造、「變造」並行使上開不實文書之違背職務之行為，接續交付賄賂；理由欄乙○○與伍自強間就盜用公印、行使偽造、「變造」私文書、行使偽造公文書之行為，有犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯（見原判決第五十頁第十三、十四行），前後記載並不一致，自屬判決理由矛盾。又原判決事實認定丙○○係自八十二年一月十二日起至八十四年六月十九日，任台北縣政府工務局建管課技士，負責開工所須之施工計畫書之審核，惟原判決附表編號十三、十五、十六、十七、十八、二三、二六、二七、二八、三八、四○、四一、四八、五○、五一、六○記載為其所審核之案件，但斯時丙○○已非擔任上開審查職務，事實記載前後矛盾，亦有判決理由矛盾之違法。再，原判決事實認定國開案件係於八十四年四月二十二日重新送件，翌日丙 ○○准予核備（見原判決第七頁第十五、十六行），理由欄所引相關書證㈥⒈卻載八十四年三月二十二日再送件翌日准予核備（見原判決第二十一頁）；原判決事實認定潤泰工程案係於八十四年四月二十五日再次送件，乙○○於次日上午交付五十萬元與丙○○，同日下午乙○○與丁○○訂立轉讓土方協議書，但理由欄引用監聽紀錄認係四月二十五日上午交付五十萬元無訛（見原判決第八頁第十二、十三行、第三十二頁第十一行），原判決事實理由先後記載齟齬，均屬判決理由矛盾之違法。㈣、國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，此觀刑事訴訟法第二百六十七條規定「檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」自明，亦即審判事實範圍之擴張，須以未經起訴之事實與已經起訴之事實俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分關係，自無合一裁判之餘地，如能成立或證明犯罪，不但須記載於事實欄，且須於理由欄敘明憑以認定之證據及其與起訴論罪部分有不可分關係之理由，否則即屬違法。原判決認定劉柏林自八十二、三年間起，就其本人受託或周文麟等人委託代為申報且棄土量逾三千或五千方之施工計畫書（棄土）案，或為酬謝甲○○於審核上之幫忙，或因時限要求，為確保施工計畫書能及時獲得核備，在台北縣政府附近或甲○○上址家中，或以每方三元計算（承辦之案件），或每方一元（非承辦之案件），或不計件而不定時致送二至三萬元不等之方式，交付賄賂予甲○○，至八十四年九月間案發止，計約致送甲○○賄賂一百八十萬元。甲○○仍基於概括之犯意予以收受，以及除潤泰案件外之另一件案件之賄賂均未經檢察官起訴，原判決理由欄未敘明起訴不可分之理由，自屬判決理由不備之違法。原判決復引劉柏林之證言作為不利甲○○之證據，惟劉柏林係以八十四年四月作為區隔，八十四年四月以前，案件屬於甲○○轄區，會不定時送二、三萬元，八十四年四月以後處理海湖二期回填工程，如屬甲○○轄區，每方送三元（見原判決第四十二頁最後一行、第四十三頁第一、二行），與事實認定自八十二、三年起即有每方三元即有出入，亦有證據上理由矛盾之違法。㈤、訊問被告應告以犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。本件檢察官起訴上訴人甲○○觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，第一審法院判決上訴人甲○ ○無罪後，檢察官不服，提起第二審上訴，乃原審法院於訊問甲○○後，並未告知其罪名變更，即逕行變更起訴法條改依同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪名論科，其所踐行之程序難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於其他有裁判上一罪關係之上訴人乙○○行賄、上訴人甲○○違背職務收受賄賂部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十一　　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳炳煌法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十九　　日：

最高法院九十三年度台上字第一二六四號

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