最高法院九十三年度台上字第一三四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳昆明律師

右上訴人因違反公司法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月二十四日第二

審判決（九十二年度上訴字第九四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八

年度偵字第一四二六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○原係誠和聯合會計師事務所之合夥會計師，為執行會計師業務之人；許承賢（經原審判決免訴確定）則在該事務所擔任經理，負責行政管理及工商登記等業務。因泛亞保全股份有限公司（下稱泛亞公司）之負責人蔡忠義（業經另案判決確定）於民國八十五年四月籌設泛亞公司，訂定公司資本總額為新台幣（下同）四千萬元，由股東蔡忠義、蔡溪全、蔡允興、謝江林、吳佩蓉、吳美霞、蔡鴻榮分別出資二千萬元、一千萬元、二百萬元、一百萬元、三百萬元、三百萬元及一百萬元，並委託誠和聯合會計師事務所辦理公司設立登記手續。惟蔡忠義等股東對於泛亞公司應收之股款均未實際繳納，而係經許承賢之媒介由蔡忠義向謝月雲商借以資應付（謝月雲因違反公司法經另案判處有期徒刑五月確定，本案之犯行則經第一審法院判決免訴確定）。上訴人、許承賢、蔡忠義與謝月雲遂基於共同之犯意聯絡，由蔡忠義會同謝月雲於八十五年四月二十四日前往第一商業銀行長安分行以「泛亞保全股份有限公司籌備處」名義開設第00000000000號活期儲蓄存款帳戶，同時由謝月雲存入四千萬元，取得該銀行活期存款存摺作為表明泛亞公司已繳足股款之證明文件，開戶手續辦妥後，該存摺及印鑑章均由謝月雲保管，另由謝月雲將存摺影本交予誠和會計師事務所人員辦理公司登記手續。上訴人再於同年四月二十五日在誠和會計師事務所內，將此明知為不實之事項，登載於業務上作成之「公司設立登記資本額查核報告書」上，簽證認定泛亞公司已收足股東應繳之股款，之後經內政部發給保全許可證後，由誠和會計師事務所不知情之人員於八十五年五月十八日將該業務上登載不實之「公司設立登記資本額查核報告書」連同其他申請文件，向台北市政府建設局行使申請辦理泛亞公司之設立登記，以此申請文件表明泛亞公司已收足應收之股款。

嗣於同年五月三十一日經核准設立登記，足以生損害於主管機關對於公司設立登記時資本查核之正確性。另上訴人製作不實之「公司設立登記資本額查核報告書」後，謝月雲隨於翌日（八十五年四月二十六日）以轉帳方式分四筆將前開活期存款帳戶內之四千萬元提領一空，蔡忠義則將借款利息，及其他各項費用合計十三萬二千元支付與誠和會計師事務所人員等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決認定上訴人與許承賢、蔡忠義、與謝月雲共犯本件犯行，於理由內引用證人蔡忠義、謝月雲、許承賢、柯樹郁等人之供述為依據。但依據許承賢於台北市調查處供稱：「因辦理公司登記是本所例行業務，一般均由我處理，故甲○○會計師並不知道前述蔡老闆向謝月雲借款之事。」（見八十七年度偵字第二二三八六號卷第八頁倒數第二行至背面第一、二行），原判決認定之事實與所引用之證據資料不相符合，已有判決理由矛盾之違法。另證人蔡忠義於第一審調查時供稱：「（你委託的事件，你曾經與事務所的人聯絡過？）與許小姐電話聯絡。」、「（有無與其他員工聯絡？）我去過一次，沒有印象與那位員工。」、「（員工是男、或是女？）應該是女的。」、「（有無與蘇會計師見面或聯絡過？）沒有。」、「（你是把這件案子委託誠和會計師事務所處理？）對」、「（八十七年四月九日在台北市調查處調查筆錄所載你是委託誠和會計師事務所甲○○會計師處理？）這部分我沒有印象，我知道會計師是甲○○，我是聯絡事務所的人請他們處理，我聽他們講會計師是甲○○。」、「（你在同天調查筆錄說公司登記是包給甲○○全權處理？）我是交給會計師事務所。

」（見第一審卷第二二九頁至二三一頁）；於原審調查時亦證稱：「我沒有與承辦會計師連繫過。」（見原審卷第一五一頁）。所供如果屬實，蔡忠義辦理本件公司登記，似非直接與上訴人接洽辦理。究竟上訴人與蔡忠義有無犯意聯絡及行為分擔之行為，仍有詳加審酌之必要。而原判決雖於理由內說明上訴人與許承賢有犯意聯絡，但對於上訴人與蔡忠義、謝月雲間，並未敘明彼此有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈡按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。本件原判決採取會計師事務所聯合執行業務契約書第六條、誠和聯合會計師事務所會計師簽證案分派辦法第七條等證據資料為論處上訴人之犯罪證據，但依原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人以辯解之機會，遽採為論罪之依據，自屬於法有違。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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