九十三年度台上字第一七０二號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 04 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一七０二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　吳啟勳律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第八四０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一九一九、三六八四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係行政院農業委員會林業試驗所中埔分所（下稱中埔分所）分所長，為依據法令從事公務之人員；張文聰（已判刑確定）為益聰土木包工業負責人及圓福營造有限公司（下稱圓福公司，登記負責人為張文聰之子張涼旺）實際負責人，張心孋（已判刑確定）為會計。張文聰於民國八十七年間某日，在嘉義縣中埔鄉○○○道工地，以圓福公司及益聰土木包工業欲獨攬中埔分所發包之工程，向上訴人期約賄賂，上訴人允其所求，並約定以工程款百分之五作為回扣。八十七年五月間至八十八年三月間，中埔分所辦理原判決附表編號一至六所示之工程發包業務，上訴人明知依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」等規定，應公開比價，且招標公告應通知營造業公會或土木包工業工會及其當地辦事處，並廣邀合於招標公告規定之廠商三家以上參加投標，乃基於違背職務收受賄賂之概括犯意，與張文聰共謀阻斷其他廠商獲悉招標訊息，於其批示工程比價公告寄發台灣區營造工程工業同業公會嘉義縣辦事處、嘉義縣土木包工商業同業工會時，即事先通知張文聰赴各該辦事處所，將工程比價公告張貼於較隱蔽處，使其他會員無法即時知悉工程發包訊息。上訴人另指示中埔分所工程發包承辦人張怡萱將工程設計圖說、工程預算書、單價分析表等交由張文聰轉交其子張涼旺設計、繪製，使張文聰掌握工程預算及單價分析情形。復利用主持開標之機會，基於洩漏中華民國國防以外應祕密之消息之概括犯意，在開標現場以手勢暗示張文聰減價額度，使其得以低於工程核定底價新台幣（下同）五千元至一萬元不等之價標而得標，詳如原判決附表所示。嗣張文聰於工程驗收付款後，於八十七年十月二十三日、八十八年一月二十一日及同年六月一日，先後交付五萬元（原判決附表編號一所示工程之回扣款）、七萬六千五百元（同附表編號二、三所示工程之回扣款）、五萬元（同附表編號四、五、六所示工程之回扣款）予上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠司法警察官或司法警察取得之供述證據，須不違背法定程序，且其陳述出於任意性，並符合刑事訴訟法所定傳聞法則之例外情形者，始得為證據。原判決採憑張心孋在法務部調查局嘉義縣調查站所為之供述，為不利於上訴人之認定（見原判決第七面第十六行至第九面第三行）。但張心孋於第一審法院供稱：「（問：之前你於調查站說回扣款分別都是給整數，但你不知道那是回扣款？）是，當時調查員威脅我，我因為害怕，沒有聽清楚他們說什麼。」等語（見第一審卷第六十九頁）。如果不虛，則張心孋在該調查站所為之供述，是否出於自由意志？又如何得認其陳述係屬傳聞法則之例外而具有證據能力？均非無疑，乃原判決未詳加究明釐清，遽為上訴人有罪之證據，難謂於法無違。㈡原判決認定張文聰於八十八年一月二十一日指示張心孋自圓福公司之帳戶中提領七萬六千五百元，作為原判決附表編號二、三所示工程之回扣款，由張文聰以公文封包裝後，再轉請不知情之張涼旺攜至上訴人之辦公室轉交上訴人等情（見原判決第四面第十五行至第五面第四行）。但依行政院農業委員會林業試驗所（下稱林業試驗所）中埔研究中心函送之「公差月報表」，上訴人於八十八年一月二十一日公差至四湖工作站，陪同林振榮等人查看工業區苗圃及商討運苗事宜（見原審卷第一二二頁），倘若無訛，上訴人於公差期間，是否可能在其辦公室內收受張文聰轉交之賄款？亦堪探求。原判決對於此項有利於上訴人之證據資料，未加斟酌，復未說明不予採納之理由，併有可議。㈢原判決事實欄記載行政院農業委員會林業試驗所辦理發包之工程，預算金額在五十萬元以下者，授權由分所長核定底價，五十萬元以上者，則由總所核定底價；因原判決附表編號一、二、三所示之工程，預算金額均在五十萬元以上，故由林業試驗所所長核定工程底價（見原判決第三面第十九行至第四面第三行）。而依證人即前林業試驗所副研究員陸象豫於原審證稱：「（問：總所核定的底價送到分所是否分所長開拆？）沒有開拆，要投完標才當著廠商的面會同會計、政風人員開底標價。」等語（見原審卷第一五六頁），所述如果屬實，原判決附表編號一、二、三所示工程之底價既非上訴人核定，且須俟投標完畢，始能公開拆閱緘封之底價，則上訴人於投標過程中，如何知悉其底價，而以手勢暗示張文聰，予以洩漏，使張文聰得以低於核定低價一萬元或五千元之標價得標？實情如何，仍有再事查明之必要。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　　八　　　日最高法院刑事第四庭審判長法官紀　俊　乾法官劉　介　民法官陳　東　誥法官洪　明　輝法官孫　增　同右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　十二　　日Ａ

最高法院九十三年度台上字第一七０二號

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