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in判決書

最高法院九十三年度台上字第一九一一號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一九一一號 上　訴　人　乙○○ 甲○○ 丙○○ 右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月二十九 日第二審判決（九十年度上訴字第一三四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 八十九年度偵字第一三二三七號），提起上訴，本院判決如左：主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴 意旨略稱：㈠、乙○○原經營聚寶盆美容店，因堅持原則，不涉非法，故生意不是很 好，乃思結束營業，而甲○○本係從事美容業務，認為可以繼續經營，乙○○乃轉任 鴻杰起重工程行任職，確實於民國八十九年四月起即不再繼續經營上開美容店，而由 甲○○接手，並不知有任何不法行為，才會於警詢時供述為五五分帳，與甲○○及店 內小姐張○娟、陳○雯、顏○倫、謝○惠所稱之六四分帳不符。如乙○○有參與經營 ，對甲○○接手經營改變分帳方式必知之甚稔，應不會與甲○○等人陳述不同，至嗣 後在偵查中雖稱六月份後為六四分帳，乃在辯解因甲○○接手經營後分帳方式之改變 ，原審茍有懷疑，應訊問其何時知悉改為六四分帳，乃未訊問，自有調查未盡之違法 。㈡、乙○○茍有參與經營，案發時其與甲○○均未在場，由其一人出面應詢即可， 至愚亦不可能由甲○○坦承為實際現場負責人，而乙○○為登記營業人，併為移送法 辦。事發後，乙○○就為何有不法情事與甲○○發生激烈爭執，感情破裂，雙方並於 八十九年八月十日協議離婚。故八十九年四月間雖由甲○○接手經營，但當時夫妻關 係猶存，絕無因換手經營即不讓甲○○在該店使用乙○○原租用之電話營業，原判決 之論述顯與人倫之常的經驗法則有違。㈢、依服務小姐張○娟、陳○雯於警詢之陳述 ，尚難證明乙○○就渠等猥褻行為有所知悉，為查明事實真相，理應傳喚張惠娟、陳 君雯以調查乙○○是否知悉，乃原審未加傳訊，自有漏未調查之違法云云。 惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及 事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三 審之適法理由。原判決依據乙○○於偵查中之供述，按摩女子陳○雯、張○娟與男客 高○軒、湯○萬於警詢時之證述，卷附台中市政府營利事業登記證影本、中華電信股 份有限公司台灣中區電信分公司所函覆之客戶資料、聚寶盆美容護膚坊之登報廣告等 證據，綜合判斷，認定乙○○、甲○○確有共同僱用成年女子在台中市○○街○○○ 號渠等所經營之「聚寶盆美容護膚坊」為不特定男客為猥褻之按摩，所得則與按摩女 子按四六之比例分帳，並以之為常業之犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○ 、甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已敘明所 憑之證據及認定之理由。而以乙○○、甲○○否認有上開犯行，乙○○辯稱伊自八十 七年六月十日起即經營「聚寶盆美容護膚坊」，從未曾容留按摩女子從事色情按摩， 伊因另任職於鴻杰起重工程行，故經營至八十九年四月份為止，即不再繼續經營，而 由伊妻甲○○接手，伊不知陳○雯、張○娟二位按摩女子有為男客按摩生殖器官、肛 門云云；甲○○辯稱伊所經營之美容店只做單純之身體按摩指油壓，不允許小姐做猥 褻之按摩，伊係在此次被查獲前二日方知店內小姐違反規定，為男客做生殖器官之按 摩云云。乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷 內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理 法則等違法情形存在。而乙○○、甲○○在原審非唯不曾聲請傳喚張惠娟、陳君雯， 且對張惠娟、陳君雯、高國軒、湯盈萬在警詢所為之陳述亦均供稱沒有意見（見原審 卷第三二頁）。是原判決既已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其 取捨，而憑以認定乙○○確有與甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留 以營利為常業之依據及理由，核係事實審法院採證認事職權之適法行使，自難謂有違 反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。乙○○ 、甲○○上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指 摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴期間為十日，自送達判決後起算， 刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。上訴人丙○○經原審判決後，判決正本於 九十年九月七日送達於丙○○收受，有送達證書附卷可按（見原審卷第五四頁），其 居住於原審法院所在地，無在途期間可言，其上訴期間至同年九月十七日即已屆滿， 該期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同月十九日始行上訴， 顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳 炳 煌 法官 陳 世 雄 法官 韓 金 秀 法官 吳 信 銘 法官 徐 文 亮 右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日 Ａ