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in判決書

最高法院九十三年度台上字第二二七四號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二七四號 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　許清連律師 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蘇精哲律師 徐建光律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十二月二日第 二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第三九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察 署八十五年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如左：主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理　由 本件原判決認定上訴人乙○○係屏東縣三地門鄉第十、十一屆鄉長（任期至民國八十 三年二月二十八日），綜理全鄉各項業務；上訴人甲○○為該鄉公所財經課長，綜辦 鄉內各項公共工程業務，蔡達明（於八十八年二月九日因病死亡，由檢察官為不起訴 處分）為該鄉公所財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收等公共工程業務； 林義盛（於九十二年十月十三日死亡，由原審法院判決公訴不受理）為該鄉公所村幹 事，負責協辦公共工程業務，均係依據法令從事公務之人員。該鄉公所於八十二年十 二月八日，辦理該鄉○○○○路第四期及大社農路三號水泥橋」興建工程（下稱本工 程），由興石營造工程股份有限公司（下稱興石公司）以新台幣（下同）一千一百五 十七萬元得標。乙○○與興石公司工地負責人（登記負責人為王博彥）楊進順熟識， 為圖使興石公司得於其卸任前驗收領款，明知林義盛當時僅係協辦（八十一年五月八 日簽准協辦）該鄉公所財經課公共工程業務，不諳工程施工與驗收，竟於本工程決標 後，與該工程主辦單位法定主辦人蔡達明、甲○○及林義盛，共同明知違背法令基於 對於主管之事務，直接圖利及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由乙○○、甲○ ○授意林義盛實際主辦本工程，負責工程之簽約、監工等業務，蔡達明虛列為主辦人 。林義盛在施工期間僅前往工地查看一次，即放任興石公司偷工減料。八十三年二月 二十二日，林義盛與監驗、會驗人員潘國定會同楊進順驗收時，利用潘國定行動不便 ，未能下車會驗之機會，逕與楊進順至現場測量，明知本工程以目測即可發覺：路面 大石漫佈路面；舖設路面之級配與施工圖說不符；Ｂ型涵管六處涵管數目與長度不足 護欄十座，其各座之長僅三十公分，而非施工圖說之九十公分；路面未依施工說明書 為滾壓施工；即於其職務所掌之「驗收紀錄報告表」公文書內，接續登載「八、驗收 情形：Ｂ型涵管（長六Ｍ）、護欄（高三十五ＣＭ、寬二十ＣＭ；故意漏載長三十Ｃ Ｍ之不合情形）。九、驗收意見：本工程經驗收結果，除隱蔽部分及未抽驗部分由承 包商及監工人員負責外，餘與竣工圖說尚符准予驗收」，及於「營繕工程結算驗收證 明書」公文書之「驗收意見欄」，登載「本工程經驗收結果除隱蔽部分由監工人員負 責外，餘與竣工圖說尚符，准予驗收」等不實內容，使興石公司本應補正工程缺失， 並待複驗合格前，即准予請領工程尾款一百二十六萬一千一百三十元之不法利益。乙 ○○為使預算核撥符合規定，推由林義盛以蔡達明所交付之職章，加蓋於工程設計預 算書（含工程預算書、單價分析表、工程數量計算表、工程圖說）、工程合約（含開 標紀錄表、工程圖說）、工程竣工報告（含營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算 名細表、驗收紀錄報告表、竣工圖說）上，以掩飾由林義盛實際監工、驗收之事實， 甲○○及乙○○則於前開工程相關公文書上予以用印轉呈或核定；林義盛、蔡達明、 甲○○、乙○○均明知並無於八十三年二月二十五日進行工程之「複驗」，又承先前 同一犯意，推由林義盛影印同年月二十二日之「驗收」紀錄報告表後，將「驗收」更 改為「複驗」，日期由「二十二」更改為「二十五」，再交由蔡達明、甲○○、乙○ ○用印，持向屏東縣政府申請核銷該工程預算款項，足以生損害於屏東縣政府對於預 算執行之正確性等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依 牽連犯論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖 利各罪刑，固非無見。 惟查㈠犯罪事實應依證據認定之，此即所謂證據裁判主義精義之所在，亦為裁判所應 遵循之最高原則。故有罪之判決書內應將認定犯罪事實所憑定之證據，於理由內記載 ，使事實與理由兩相一致，方為合法，此觀刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條 第一款自明。查乙○○、甲○○矢口否認有上開犯行，證人楊進順雖證稱：本件工程 確有偷工減料之情，證人王博彥亦稱：工程完工之後，其公司始終未收到三地門鄉公 所糾正或改善等之通知等語。但始終未言明乙○○、甲○○有放任偷工減料之情。原 判決就乙○○、甲○○如何明知本工程有偷工減料，仍違法核發工程尾款，及如何與 蔡達明、林義盛互有犯意聯絡與行為分擔，未說明其所憑之證據及認定之理由，僅以 本工程係在乙○○任期內核發尾款，及乙○○、甲○○明知林義盛為本工程之實際承 辦人，乙○○仍指派負責驗收；甲○○非但未提出異議，仍於前開驗收文書上用印， 完成驗收結算手續。而推論上訴人二人與蔡達明、林義盛之間有圖利興石公司之犯意 聯絡；自有理由欠備之違誤。㈡原判決認定乙○○、甲○○以蔡達明為形式之承辦人 ，而由不諳工程之林義盛為主辦人，林義盛於施工期間放任興石公司偷工減料。於驗 收時，明知上情，仍於營繕工程結算驗收證明書用印轉呈或核定，上訴人等又明知並 無進行「複驗」程序，仍由林義盛影印同年月二十二日之「驗收」紀錄報告表之名稱 更改為「複驗」，日期由「二十二」更改為「二十五」，另取得興石公司及會驗人員 潘國定之用印，交由蔡達明、甲○○、乙○○核章後，持向屏東縣政府申請核銷該工 程預算款項，認上訴人等犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，但就上訴人等 如何知悉上開複驗紀錄報告表係出於偽造，仍加以核章，持以行使，未說明憑以認定 之證據。徒以上開複驗紀錄報告表確係出於偽造，並以蔡達明、證人潘國定均供證「 並無參與複驗」，甲○○於偵查中亦供承：縣政府曾指示要補一張複驗表銷案，工程 竣工報告原卷亦無上開偽造之「複驗紀錄報告表」等證據，資為論罪之依據，自不足 以昭折服。㈢貪污治罪條例之圖利罪，係指依據法令從事公務之人員，對於主管之事 務，明知違背法令，直接圖利私人不法之利益，因而獲得利益為構成要件，是圖利罪 必須將圖利之金額詳加認定，並說明憑以認定之依據，方為適法。原判決認定乙○○ 、甲○○以蔡達明為形式之承辦人，而由不諳工程之林義盛為主辦人，林義盛於施工 期間放任興石公司偷工減料。且未待補正工程缺失，並待複驗合格，即准予請領工程 尾款，而圖利興石公司一百二十六萬一千一百三十元之不法利益等語。但本工程偷工 減料所減省之費用若干，攸關圖利金額之認定，原判決未詳加調查審認，遽以尾款為 圖利金額之認定，調查職責，尚有未盡。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全 無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由㈥不另為無罪之諭知部分，因 公訴人認與前揭論罪科刑部分為實質一罪，爰一併發回，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　六　　　日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪　明　輝法官 黃　一　鑫法官 魏　新　和法官 林　秀　夫法官 蘇　振　堂右正本證明與原本無異 書 記 官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　 十一 　　日 Ｂ