九十三年度台上字第二二八一號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 05 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二八一號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　鄭洋一律師上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　魏順華律師羅秉成律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第六九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第二九八三號、八十三年度偵字第四０七、四六七二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○罪刑及乙○○部分均撤銷，乙○○部分發回台灣高等法院。甲○○被訴部分公訴不受理。理由一、乙○○部分本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○原係台灣省農林廳蠶蜂業改良場（現改為行政院農業委員會苗栗區農業改良場，下稱苗栗農業改良場）推廣課長，為依據法令從事公務之人員。該改良場於民國七十九年間，為辦理台灣省基層建設第一期三年計劃第二（七十九）年度實施計劃｜八加強改善偏遠地區居民生活計劃中關於蠶絲加工需購買訓練課程，須用蠶絲材料，因未及申購，乙○○乃於同年二月間，向設在台北市○○ ○路○段四十九號五樓之一台玉實業股份有限公司（下稱台玉公司）負責人即上訴人（已死亡，另為不受理判決）甲○○洽商先行借用，由甲○○自七十九年二月九日起，陸續運送絲棉九十二公斤、上乾繭二十六點三公斤至該改良場之各訓練處所供訓練之用。乙○○旋於同年五月間，指示推廣課助理楊美鈴（業經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定）向改良場總務室提出請購。甲○○自行找其原已熟識之廠商欣欣蠶業股份有限公司（下稱欣欣公司）、嘉德蠶絲被行、嘉聯絹業股份有限公司、獨資之侯清癸、陳坤川等，取得其等開立之估價單參與比價，乙○○將甲○○交付之估價單交付改良場承辦人王建貴，通知台玉公司甲○○於同年五月二十五日到該改良場議價，議定以每公斤新台幣（下同）六百九十元購買乾繭三百公斤，計二十萬七千元，以每公斤一千七百元購買平面繭一五０公斤，計二十五萬五千元，以每公斤二千元購買手紡線（即蠶絲線）一五九公斤（起訴書均誤載為台斤），計三十一萬八千元，三項合計七十八萬元。乙○○與甲○○明知台玉公司先提供給該改良場各訓練處所之蠶絲材料僅為上乾繭二十六．三公斤及絲棉九十二公斤（絲棉係用以加工製造手紡線），竟共同意圖為台玉公司不法之所有，基於詐取財物之犯意聯絡，由甲○○製作「送貨明細表」，記載自七十九年二月九日起至六月五日止，已送上乾繭二十六．三公斤及手紡線一百三十七公斤，並扣除此已交數量，於七十九年六月二十日由乙○○指示甲○○書立欠條一張，記載「茲欠蠶蜂業改良場推廣課平面繭一五０公斤（每公斤一、七００元），上乾繭二七三．三公斤（每公斤六九０元），蠶絲線（即手紡線）二十二公斤（每公斤二０００元）」，其後未再交貨，即檢具欠條與統一發票請求付款，經不知情之改良場總務室王建貴（業經判決無罪確定）於同年六月二十三日製作「粘貼憑證用紙」送至推廣課。乙○○明知台玉公司應交付之上乾繭，僅交付二十六．三公斤，手紡線一五九公斤部分，實際僅交付絲棉九十二公斤，其餘平面繭一五０公斤、上乾繭二七三．三公斤、蠶絲線二十二公斤仍由台玉公司代為保管，並無驗收、保管之事實，為使台玉公司詐得應交手紡線一五九公斤與絲棉九十二公斤間之差價，復基於對所掌公文書登載不實之概括犯意，於同時間，先在該「粘貼憑證用紙」上蓋章，再與推廣課職員楊美鈴、徐月泙（業經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定）基於犯意之聯絡，指示其二人在該「粘貼憑證用紙」上蓋章，表示七十九年度所標得之貨物已經交付、驗收通過並由楊美鈴保管，再由不知情之改良場會計室人員向台灣省政府民政廳提出而行使之，使台玉公司詐得手紡線一五九公斤與絲棉九十二公斤之差價二十二萬九千六百八十元（手紡線每公斤二千元，購買一五九公斤，計三十一萬八千元，交付之絲棉九十二公斤，每公斤九百六十元，計八萬八千三百二十元，其間差價二十二萬九千六百八十元），足以生損害於改良場對驗收貨物及保管之正確性。㈡、該改良場又於八十年六月間，由楊美鈴向總務室提出請購蠶絲材料，亦由甲○○自行尋找其原已熟識之廠商欣欣公司、農友蠶種製造場、楠太實業股份有限公司等，取得其等開立之估價單參加比價，乙○○將甲○○交付之估價單提供給改良場總務室承辦人詹益宏，詹益宏通知台玉公司甲○○於同年六月二十六日到場議定購買上乾繭三００公斤、上絲棉三五０公斤、平面繭二００公斤，合計八十五萬三千元，另絲絨線四十二．五公斤，以八萬五千元成交。其後台玉公司僅交付上乾繭二０公斤、上絲棉二０公斤、平面繭一０公斤及絲絨線二．五公斤，其餘尚未交付，甲○○仍於同年六月二十七日書具保管書，記載「茲代蠶蜂業改良場代保管平面繭一九０公斤，上絲綿三三０公斤，上乾繭一八０公斤，右列貨物在本公司倉庫暫時保存……」等語，於八十年六月二十九日書立「茲代貴場保管絲絨線四０公斤，該貨物在本公司水上倉庫保管無訛……」之保管書一紙，即檢具保管書及統一發票請求付款，經不知情之總務室詹益貴（業經判決無罪確定）於同年六月二十九日製作材料費八十五萬三千元、材料費八萬五千元之「粘貼憑證用紙」各一紙送至推廣課。乙○○明知台玉公司僅交付上乾繭二０公斤、上絲棉二０公斤、平面繭一０公斤、絲絨線二．五公斤，其餘仍存放台玉公司代為保管，推廣課並未驗收、保管，仍承前公文書登載不實之概括犯意，於同時間，分別在該二「粘貼憑證用紙」上蓋章，再分別與楊美鈴、王正明、羅玉滿（原判決誤為劉玉滿，以上二人亦經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定）基於犯意之聯絡，指示王正明及楊美鈴在八十五萬三千元之「粘貼憑證用紙」，楊美鈴、羅玉滿在八萬五千元之「粘貼憑證用紙」上蓋章，表示台玉公司之貨物已經交付，經驗收通過並由楊美鈴、羅玉滿保管，再交由不知情之會計室人員向台灣省政府民政廳提出而行使之，足以生損害於改良場對驗收貨物及保管之正確性。乙○○、甲○○二人於偵查中均曾為自白等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍論處乙 ○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。固非無見。惟查：㈠、有罪之判決，於事實欄所載之事實，及理由欄記載所憑之證據與認定之理由，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄認定乙○○ 明知該改良場七十九年度向台玉公司以每公斤二千元購買手紡線一五九公斤，台玉公司先提供給該改良場使用之手紡線，實際上係每公斤九百六十元之絲棉九十二公斤，竟與甲○○共同意圖為台玉公司不法之所有，基於詐取財物之犯意聯絡，由甲○○製作「送貨明細表」，記載已送手紡線一百三十七公斤，並書立欠條一張，記載欠該改良場手紡線二十二公斤等字樣，即檢具該欠條與統一發票請求付款，使台玉公司詐得手紡線一五九公斤與絲棉九十二公斤之差價二十二萬九千六百八十元等情。至乙○○ 被訴與甲○○協議由台玉公司以欠條代交付等情，認尚連續及牽連涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款罪嫌部分，原判決於理由欄肆則依該改良場政風等單位主管即證人劉廷琦、劉學湘、林洋三、章加寶等人之證詞及彼等均蓋章表示驗收「符合」等事實，認乙○○曾就台玉公司以保管書（或欠條）代交付之事，與相關單位商量，獲得同意，始為驗收，並無隱瞞而施用詐術情事，況台玉公司已將欠條、保管書等交給該改良場附卷，明示負有給付之義務，於法務部調查局開始偵辦本案前之八十一年十二月二十四日，亦已交付該等物品，有該改良場代保管領回紀錄、簡便行文表、簽呈各一紙在卷可稽，尚難因其以欠條、保管書代交付，與行政程序不符，即認上訴人二人對台玉公司當時尚未交付之蠶絲材料有何不法意圖或圖得不法利益，說明乙○○此部分被訴犯罪尚屬不能證明而不另為無罪之諭知。倘若非虛，則該改良場採購之手紡線一五九公斤中，欠條上記載代保管二十二公斤部分，乙○○即無與甲○○有何共同詐取財物之犯行可言，從而乙○○共同詐得之不法貨款，似應僅為十八萬一千六百八十元（二千元乘以「一百五十七公斤減除二十二公斤後之餘額」一百三十五公斤，再扣除「九百六十元乘以九十二公斤」）。原判決依一百五十九公斤之手紡線減除九十二公斤絲棉價格之差價二十二萬九千六百八十元為其詐得之財物，與理由欄肆之論述不相適合，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、審理事實之法院，為發現真實或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，均應依法詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為被告不利之認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事實出於明知及足以生損害於公眾及他人為要件，所謂明知，係指直接故意而言。乙○○始終否認知悉台玉公司先前交付之絲棉誤為手紡線，辯稱因改良場無適當保存場所，始交台玉公司代為保管，由台玉公司出具欠條及保管條，改良場得隨時前往提領，送貨明細表伊未經手，不知其上所寫之內容，本件案發後，經楊美鈴、徐月泙等清查、核對，始發現錯誤。甲○○ 亦辯稱伊沒有詐欺之意，送貨明細表上之手紡線應係絲棉之誤，明細表為伊女兒洪世螢所繕寫，因其不熟悉業務情形，致發生錯誤各等語。上開辯解是否可信，自有傳喚洪世螢到庭訊明之必要。共同被告楊美鈴於第一審曾請求傳喚洪世螢為證（第一審二卷第十三頁）。第一審原亦認有必要而曾傳喚洪世螢，因其人在國外，即未再行傳喚調查（第一審二卷第二０五至二一一頁）。原審復未為此部分必要之調查，遽為不利乙○○之判決，已難謂為適法。且據原判決認定台玉公司自七十九年二月九日起至同年六月五日止，已陸續交付該改良場蠶絲材料多次，絲棉部分如七十九年二月九日交付二公斤、同年四月十三日交付二十公斤、同年月二十五日交付二十及四十公斤、同年五月交付十公斤（以上合計九十二公斤），同年四月二十五日交付上乾繭五公斤，絲棉部分另於同年四月十三日交付十公斤、同年四月二十七日交付十公斤、同年五月二十日交付十五公斤、同年六月五日交付十公斤（以上絲棉合計四十五公斤，原判決認係台玉公司提供學員製作手紡線後付工資回收者，與訓練無關）。復依卷附之送貨明細表（第二九八三號偵查卷第三五一頁）所載，此等材料或交付該改良場，或直接寄給改良場在全省各處之訓練處所。而楊美鈴供稱該明細表不能確定是乙○○或甲○ ○拿給伊，祇知是其中一人拿給伊（第二九八三號偵查卷第三二五頁背面），徐月泙亦稱楊美鈴是主辦人，明細表是乙○○被約談後，在楊美鈴那裡拿出來等語（第二九八三號偵查卷第三一三頁）。倘若屬實，則乙○○身為改良場推廣課長，既非直接使用該等材料施以訓練之人，是否知悉台玉公司交付之明細表上部分內容與實際不符而有與甲○○共同詐取差價之犯意？其是否已符合刑法第二百十三條「明知不實」之犯罪構成要件？劉學湘等人證稱彼等事實上有抽驗一部分蠶絲材料，認為符合，始行蓋章（原審卷第二二六頁），原判決又認台玉公司出具欠條或保管書等給該改良場附卷，以代交付，固與行政程序不符，惟該改良場既可隨時請求台玉公司交付貨物，復由台玉公司承擔保管物損壞之風險，則乙○○在「粘貼憑證用紙」上蓋章，其內容是否不實？能否謂足生損害於該改良場？均非無疑。以上疑慮均與乙○○之利益有重大關係，為發現真實，自有查明釐清之必要。原審未予究明，遽行判決，有調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。二、甲○○部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。上訴人甲○○不服原審改判論處其共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，提起第三審上訴後，已於民國九十二年七月一日死亡，有戶籍謄本及死亡證明書附卷可稽，揆之上開說明，原判決關於甲 ○○罪刑部分應予撤銷，由本院就此部分諭知公訴不受理之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　六　　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官張　淳　淙法官謝　俊　雄法官蘇　振　堂法官張　春　福法官呂　丹　玉右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　十一　　日Ｌ

最高法院九十三年度台上字第二二八一號

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