九十三年度台上字第二二九五號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 05 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二九五號上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七一號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以：上訴人「係以工程轉包賺取差額利益，而轉包時點必定係在承包商與台電南工處（即台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處，下同）簽訂工程承攬契約後，工程實際施工前為之，亦即在被告擔任發包工程檢驗員兼領班期間，上開五項工程即屬被告職務上監督之事務範圍無疑，足認被告對前開五項工程均負有實質監督之權」云云。惟原判決依據何種證據，推論「被告轉包工程之時點，一定是在承包商與台電南工處簽訂工程承攬契約後，工程實際施工前為之」，並未說明其理由，已有理由不備之違法。又涉案之工程，因得標之承包商僅有施作土木工程能力，不具鐵塔裝建技術，因而請託上訴人介紹具有鐵塔裝建技術之工人，上訴人縱有轉包之行為，也有可能在開工後，施作鐵塔工程前為之。原判決認定，轉包工程之時點，係在承包商與台電南工處簽訂工程承攬契約之後，實際施工之前，並據以認定上訴人犯圖利罪，亦有理由不備之違法。㈡、上訴人自民國八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，擔任台電南工處檢驗員兼領班。原判決附表（下稱附表）編號十三所示工程，其訂約之時間為八十二年七月二十九日，固在上訴人擔任檢驗員兼領班期間內，然該工程開工之日期為八十三年六月二十日，故該項工程亦有可能在八十二年九月二十日上訴人卸任該職務以後始為轉包。原判決認定之事實，有理由矛盾之違誤。㈢、附表編號十三所示工程，係由奇建營造有限公司（下稱奇建公司）得標，該公司之工地負責人賴錦銘於更三審時證稱，該工程係透過上訴人轉介給廖明田，有關契約之內容、價格均由賴錦銘與廖明田洽談，工程款亦由廖明田開立發票向賴錦銘請領，有八十三年一月五日奇建公司與廖明田（代理慶順建設工程有限公司）之合作契約書、發票可稽，足見該項工程並非經由上訴人轉包給廖明田。原審不予採納，復未說明不採納之理由，有理由不備之違法。㈣、依司法院院解字第二九八六號解釋「委任之公立中小學校教職員及縣立圖書館館長受有俸給者，均為公務員服務法上之公務員，其聘任之教職員則否」。及司法院大法官釋字第三○五號解釋「公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑解決」等意旨觀之，公務員服務法第二十四條固規定「其他於公營事業機關服務人員，均適用之」，但所指應限於該公營事業依法晉用之正式編制內員工。上訴人僅係台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之約聘人員，與台電公司間為私法上之僱傭關係，適用勞動基準法之規定，應無公務員服務法之適用。又圖利罪所稱之明知違背法令，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。公務員服務法顯非「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果」之規定。原判決認定上訴人明知違背法令而圖利，顯與九十年十一月七日所修正公布圖利罪之立法意旨不符。㈤、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以圖不法利益為前提，合法之利益不在圖利罪處罰範圍，公務員兼營副業而獲利潤，茍無弊情，不能以圖利罪相繩。本件涉案之鐵塔基礎及裝建工程，分別由正明營造有限公司（下稱正明公司）、柏凱營造有限公司（下稱柏凱公司）及奇建公司向台電南工處承攬，各該公司均為土木業，不具鐵塔裝建技術，縱如原判決所認定，其中鐵塔工程部分經由上訴人轉包予廖明田、李慶叁施作，此乃經營商業之行為。而公務員利用職務上之優勢，經營商業獲取利潤，雖構成公務員懲戒之事由，但並不當然成立圖利罪。上訴人以自己之責任，轉包鐵塔工程賺取利潤，屬於經營商業之行為，雖違反行政規則應負行政責任，但不該當於圖利罪之構成要件。原判決論以圖利罪，有適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於圖利部分（即已判刑確定之詐欺部分除外）之判決，依行為時法改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務，直接圖利罪刑。係依憑上訴人在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）詢問時之自白；證人黃英三、賴錦銘、李慶叁、廖明田之證述；並有台電公司函、台電南工處函、台電南工處與各承包商間之承攬契約書影本，及上訴人與廖明田間之工程款會算表、廖明田與賴錦銘間之電話錄音譯文等在卷可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人自八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台電南工處之外線技術員，從事外線裝設督導工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，兼負責台電南工處第三工務段發包工程檢驗員之指派及發包工程之檢驗、結算等業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人於擔任檢驗員兼領班期間，得知正明公司、柏凱公司及奇建公司承攬台電南工處第三工務段所發包，如附表編號四（但不包括＃鐵塔）、五、六、十一、十三（與十四係同一工程，但不包括＃鐵塔）所示，屬於上訴人監督之鐵塔基礎及裝建工程，因各承攬廠商並無鐵塔裝建工程之技術人員，竟基於概括之犯意，違背法令對於其監督之事務，連續多次向正明公司之工地負責人黃英三以含稅含運費每噸新台幣（下同）九千元之價格，轉包如附表編號四（但不包括＃鐵塔）、五、六所示工程；向柏凱公司及奇建公司之工地負責人賴錦銘以不含稅含運費每噸九千元之價格，轉包如附表編號十一、十三（與十四係同一工程，但不包括＃鐵塔）所示工程，再以每噸不含稅含運費八千元之價格轉包予廖明田、李慶叁施作。上開工程實際施工期間，係自八十二年二月間起至八十三年七月間止，上訴人於各該工程竣工後，依前開方式計算價金，其中轉包如附表編號四（但不包括＃鐵塔）、五、六部分，每噸可得五百五十元（即九千元減稅金四百五十元減八千元）之差價；轉包如附表編號十一、十三（與十四同，但不包括＃鐵塔）部分，每噸可得一千元（即九千元減八千元）之差價。合計共圖得四十九萬五千一百四十二元五角（即依每噸之差價乘以各鐵塔重量之總和）之不法利益。⑵上開事實，業據上訴人於台北縣調查站詢問時坦承不諱，核與證人黃英三、賴錦銘、李慶叁、廖明田證述之情節相符，並有台電公司函、台電南工處函、台電南工處與各承包商間之承攬契約書影本，及上訴人與廖明田間之工程款會算表、廖明田與賴錦銘間之電話錄音譯文等，在卷可資證明。⑶本案工程於發包、施工期間，適逢台電南工處改組，各工務段新成立檢驗班，檢驗員均由線路裝修員充任，但新任之檢驗員對於各種報表及工務程序生疏，故由上訴人負責台電南工處南三段檢驗班檢驗員之調派及各項報表填寫工作，有台電南工處八十八年一月七日輸南政字第八七一一四五三四號函在卷可稽。又本件涉案之五件工程，台電南工處與各承包商間訂立承攬契約之期日，均在上訴人擔任檢驗員兼領班之期間內，並於其擔任該職務期間之內或之後施工，縱在之後施工者（例如附表編號五、六部分），仍由上訴人參與驗收，有各該工程承攬契約書影本及台電南工處函在卷可憑。而上訴人轉包鐵塔工程之時點，係在各承包商與台電南工處訂立承攬契約之後，各該工程實際施工之前，當時上訴人既擔任檢驗員兼領班，負有調派檢驗員、填寫檢驗報表、參與驗收等權責，則上開工程即屬上訴人職務上監督之事務。⑷上訴人行為後，貪污治罪條例關於公務員對於監督之事務直接圖利罪之規定，曾於八十五年十月二十三日修正其刑度，並於九十年十一月七日修正其構成要件，規定公務員「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，為其要件。所謂「違背法令」，依立法理由之說明「該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」者。而公務員服務法第六條、第十三條第一項已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，亦不得經營投機事業。上開禁止規定，依同法第二十四條規定於公營事業機關服務人員，亦適用之。上訴人為台電南工處之外線技術員，並任檢驗員兼領班，負責調派其他檢驗員、填寫檢驗報表、驗收、結算等業務，自屬依據法令從事公務之人員。上訴人竟利用職務上之機會，對於其監督之事務，以轉包之方式，將承包商得標之鐵塔工程轉由他人施作，從中賺取價差，顯已違反公務員不得假藉權力，以圖本身之利益，亦不得經營投機事業之規定。又上訴人於轉包時，本身並未實際施工，而係以非法轉包之方式從中賺取差價，該差額即屬不法利益。上訴人之行為無論在行為時法、中間時法或裁判時法均構成犯罪，經比較新舊法結果，應適用最有利於上訴人之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷，惟上訴人於台北縣調查站詢問時自白，並依同條例第八條後段規定減輕其刑，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱伊非公務員，且該轉包行為所賺取之差價，乃經營商業之合法利潤，不構成公務員圖利罪云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡、股份有限公司，政府股份在百分之五十以上者，縱依公司法組織亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員（司法院大法官釋字第八號解釋參照）。台電公司縱係依公司法組織之公司，亦係公營事業機關，其依法令從事於公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。上訴人自八十一年七月一日起至八十三年十二月九日止，擔任台電南工處之外線技術員，從事外線裝設督導工作，並自八十一年九月二十五日起至八十二年九月二十日止，兼任檢驗員兼領班，負責檢驗員之調派、檢驗報表之填寫、驗收、結算等業務，已據上訴人供明在卷，並有台電南工處函可查。上訴人既在公營事業機關任職，依前揭說明自屬「依法令從事於公務之人員」，自為刑法第十條第二項所稱之公務員。至於司法院院解字第二九八六號，關於公立中小學校教職員所為之解釋，要與上訴人是否為刑法第十條第二項所稱之公務員無涉；另司法院大法官釋字第三○五號解釋意旨，係在說明公營事業在私法上之契約關係，應循民事訴訟途徑解決，亦與上訴人是否為刑法上之公務員，不相關連。㈢、公務員服務法第六條、第十三條第一項已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，亦不得經營投機事業。上開禁止規定，依同法第二十四條規定於公營事業機關服務人員，亦適用之。又銓敘部亦函示「凡依法令在公營事業機構服務之人員，均應屬公務員服務法之適用範圍， ……適用勞動基準法之純勞工，仍應受公務員服務法之規範」，台電公司為公營事業機構，關於禁止員工利用職務機會從事公司有關業務牟利等事項，向依公務員服務法第六條「公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益」等規定，及銓敘部上開函示為處理依據，並已刊登於該公司第八○○八、八五○六期業務公報，公告週知，有台電公司九十一年八月一日電法字第九一○八｜○○三一號函及其檢送之附件可查（見原審更㈣卷第九十六至九十七頁）。上訴意旨徒憑己見，指稱伊係適用勞動基準法之勞工，不受公務員服務法所規定「不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，亦不得經營投機事業」之規範云云，自與前揭法律、法規命令、職權命令等規定不合。㈣、上訴人係向正明公司之工地負責人黃英三，轉包如附表編號四（但不包括＃鐵塔）、五、六所示鐵塔工程；向柏凱公司及奇建公司之工地負責人賴錦銘，轉包如附表編號十一、十三（與十四係同一工程，但不包括＃鐵塔）所示鐵塔工程，再以較低之價格轉包予廖明田、李慶叁施作。已據黃英三、賴錦銘、李慶叁、廖明田供明在卷，上訴人亦坦承上情無訛。上開工程於轉包時，因係以口頭為之，並未書立書面契約書，故無從查知轉包之確切日期，但上訴人於檢察官偵查中已承認係在八十二年間為之（見偵字第一五三七一號卷第二一二頁）；台電南工處亦函復編號四、五、六、十一等工程，係上訴人擔任檢驗員兼領班期內所進行（見第一審卷第八十五頁）；另賴錦銘亦證稱，龍崎｜岡山＃１｜＃７（即附表編號十三）鐵塔工程，於得標後一個月左右，上訴人即到伊住處，要求將該工程交給廖明田施作（見偵字第一五三七一號卷第九十二頁背面至九十三頁，顯非上訴意旨所稱，可能在上訴人卸任檢驗員兼領班以後始為轉包）。原判決認定，上訴人轉包鐵塔工程之時點，應在各承包商與台電南工處訂立承攬契約之後，各該工程實際施工之前，與經驗法則並無不合。上訴意旨，任意指為理由不備或理由矛盾，自非適法。㈤、關於附表編號十三所示工程（即龍崎｜岡山＃１｜＃７鐵塔）部分：上訴人於奇建公司得標後約一個月，即到該公司之工地負責人賴錦銘住處，要求將鐵塔部分交給廖明田施作，其間係由上訴人分別與賴錦銘、廖明田接洽，工程款亦由上訴人向賴錦銘領取後，扣除差價再轉交廖明田，賴錦銘、廖明田之間並未直接接觸，亦無任何契約關係，嗣因於施工期間發生職業災害，致工人吳松貴意外死亡，為符合勞工安全衛生法等相關規定，嗣後始由賴錦銘代理奇建公司與廖明田補寫工程合約書，已迭據上訴人及賴錦銘、廖明田於台北縣調查站詢問時及偵審中供述明確，並有發生職業災害後廖明田與賴錦銘間之電話錄音譯文可憑（見偵字第一五三七一號卷第九十二頁背面至九十四頁背面、第九十六至一○四頁、第一六一頁正面、背面、第二○九頁背面、第二二三頁背面至二二五頁背面、第二四一頁背面，第一審卷第二十六頁背面、第二五五頁，原審更㈢卷第一○五至一○六頁、第一二二頁、第一三九頁，原審更㈤卷第九十六頁）。足證附表編號十三所示鐵塔工程，係經由上訴人轉包，從中賺取差價，並非單純之介紹而已。又賴錦銘於更三審時係證稱：「所有工程款都是交給被告（即上訴人）再轉交給廖明田，……被告拿工資報表憑證來向我領款。……錢都是交給被告」（見原審更㈢卷第一二二頁、第一三九頁）。上訴意旨空言，賴錦銘於更三審時已作證，此部分之契約、價格均由賴錦銘與廖明田洽談，工程款亦由廖明田直接向賴錦銘請領云云，顯與卷證資料不合，並非依據卷內資料執為指摘。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　六　　　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳　炳　煌法官陳　世　雄法官韓　金　秀法官吳　信　銘法官徐　文　亮右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　十二　　日Ｂ

最高法院九十三年度台上字第二二九五號

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