九十三年度台上字第二六九九號｜刑事：違反兒童及少年性交易防制條例｜裁判日期：93 年 05 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二六九九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　許文彬律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月六日第二審判決（九十年度少連上訴字第三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一０八號、偵字第一四二五一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○基於容留、媒介女子與他人性交或猥褻以營利為常業之犯意，自民國八十九年五月中旬某日起，承租台北縣三重市○○路○段○號三樓設立「堤壺居茶坊」經營色情摸摸茶店。並以每月給付黃○誌（已判處罪刑確定）新台幣（下同）一萬二千元之代價，取得黃○誌同意以其名義申請為該店負責人，及以黃○ 誌名義在中國時報刊登「流行泡沫紅茶坊、聊天小姐、男女幹部、電話○○○○○○ ○○、時薪八百、小費自取、時段任選、當日領、免經驗」之廣告，及散發內容：「休閒咖啡、柔情專線○○○○○○○○」之傳單廣告，對外應徵不特定女子及招攬顧客。嗣於八十九年六月十四日起容留及媒介因見前揭廣告而應徵受雇之未滿十八歲少女羅○○（真實姓名年籍資料詳卷）與不特定男客在包廂內為撫摸胸部猥褻之性交易行為。其消費方式以每六十分鐘為一節，費用一千二百元（後改為七十分鐘一節，費用一千五百元），容許客人在包廂內撫摸服務小姐胸部之猥褻行為；如有性交易（帶出場），則二小時四千元，五五分帳，至八十九年六月十九日下午二時五十分許，在上址為警查獲會計賴○憓（已判刑確定）與羅○○，並當場扣得廣告傳單五本、上班卡三張、小姐與客人對話內容一張、空白營業報表四張、身分證影本一張等情。乃維持第一審論處上訴人意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查，㈠、原判決維持第一審諭知沒收扣案之廣告傳單五本、上班卡、小姐與客人對話內容一張、空白營業報表四張及身分證影本一張等物之判決，但原判決事實欄並未認定上述物品係何人所有，其理由欄復未說明依據何一法律規定諭知沒收，且該扣案身分證影本究係何人之身分證？與犯罪事實有何關連？亦未論述明白；另警察在堤壺居茶坊店內當場查扣之物品尚有「客人意見調查卡四十一張」（見偵查卷第四頁），併經原審於審判期日提示供上訴人辨識（見原審卷第七十七頁），此物是否供犯罪所用之物，應否沒收，原判決俱未說明，自有理由不備之違誤。㈡、上訴人具狀請求傳訊證人林○剛證明羅○○在堤壺居茶坊店內，並未從事色情工作等情（見原審卷第四十五頁），與待證事實難謂無關，乃原審未予傳證，亦未說明不予傳訊之理由，同屬理由不備、及調查未盡之疏誤。㈢、證人羅○○於檢察官偵查中證述，伊去堤壺居茶坊上班，係向楊經理的老婆應徵的；嗣在第一審亦謂：「（問：是何人應徵妳？）是在庭之葉○君面試我，……葉有告訴我工作性質是陪客人聊天，要不要讓客人摸身體我自己決定。」等語，在原審復證述如此（見偵查卷第四十二頁、第一審卷第四十三頁、原審卷第五十八頁），原判決理由並採信上述證詞資為判決上訴人有罪之證據。據卷內上訴人之口卡片記載，其配偶姓名為葉○君（見偵查卷第六十五頁），而上訴人於檢察官偵查中亦供認：「（問：羅○○由誰應徵？）當時我太太在，我太太叫他留資料，我那時在忙，他何時上班我不清楚。」等詞，與羅○○證述之情節相符，上述供詞倘均無訛，則葉○君是否參與共同實施容留、媒介性交易之犯行，而與上訴人有共同正犯之關係？此與共犯型態如何有關，原審未深入調查並論述明白，自屬未盡調查能事。㈣、羅○○於警詢供述堤壺居茶坊有四、五名坐枱小姐；在第一審又稱店內約五、六個小姐，還有一位叫「 NO NO」的小姐，她是七十二年次等情（見偵查卷第十一頁背面、第一審卷第四十六頁）。而上訴人於原審亦稱：「廣告中說有數十位女孩只是要吸引客人，實際上不可能那麼多。」（見原審卷第三十五頁）似不否認其店內尚有其他小姐從事色情工作，究竟該堤壺居茶坊內除羅○○外，是否尚有其他女性或未滿十八歲之女子從事色情工作？此與上訴人犯罪之手段及犯罪所生之損害如何有關。案經發回，允宜併予究明。㈤、原判決事實欄（第二頁第六、八行）敘述上訴人容留羅○○與男客為撫摸胸部猥褻之性交易行為；嗣又稱「如有性交易（帶出場），則二小時四千元」云云，後者似係指進一步與男客為「性交」之交易行為而言；對此原判決未詳細說明，前後均稱「性交易」，致語意含混，尚屬可議。以上為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十三年五月二十七日最高法院刑事第六庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國九十三年五月三十一日Ｂ

最高法院九十三年度台上字第二六九九號

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