九十三年度台上字第二八六一號｜刑事：常業重利｜裁判日期：93 年 06 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八六一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　吳謹斌律師右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第四０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二二三七０號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人自民國八十六年七月起至八十六年十月二十九日止，僅經營三個月借貸業務，其餘日期所為出借錢款，均非上訴人所為，上訴人與該等借款之人亦不認識，因八十六年一月間，一姓王之人欠上訴人新台幣（下同）五十餘萬元，故將該等借款人之資料留下，上訴人不敢丟棄而被警察查獲，原判決認上訴人經營地下錢莊之日期自八十二年二月二十日起至八十六年十月二十八日止，前後達四年之久，又認原判決附表（下稱附表）一編號１至號之借款，全係上訴人所經營，有事實與證據、理由矛盾之違法。㈡共犯蔡承達經原審法院前審判決（九十一年度上更㈠字第三十號）論處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定，上訴人竟遭判決有期徒刑壹年肆月，量刑輕重軒輊，且上訴人於原審法院前審（即九十一年度上更㈠字第三十號）僅被判刑壹年，原審竟加重判刑為壹年肆月，亦有違刑事訴訟法第三百七十條之規定。況原判決對於附表一部分之事實，未說明發生原因及理由，亦有違法。㈢上訴人曾經營宏盛當舖及車行生意，後又轉投資股票，前在西餐廳當廚師，現在福賓牛排館擔任經理，本件係朋友介紹而貸款，時間僅三個月，雖有借款與呂勝隆等人，僅係連續借貸關係而已，警方查扣之帳冊資料又與事實不符，上訴人並非經營地下錢莊並恃以維生，即並非犯常業重利罪，原判決論以常業重利罪，認事用法違誤，有不適用法則或適用不當之違法。㈣蘇慧玲於一審證稱：「與蔡承達同來者，不是照片中之甲○○」等語，廖國川、郭明昌、高賜華、彭雲燕、張幸德、閻長喆於一審證稱：借予伊等錢款者，並非甲○○、蔡承達二人等語，顯見上訴人並未借款予蘇慧玲等七人，此對上訴人有利之辯解及證據，原審未予調查，且未於判決理由內論列，敍明不予採納之理由，亦顯有違法。㈤上訴人現任牛排館經理，有正當職業，又需照顧養育家人，偶觸法典，衡情可憫，又因腰椎受傷，顯無法入監執行，因請撤銷原判決，從輕判決並予宣告緩刑等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，係依憑證人即借款者李元森、蔡謀佳、呂勝隆、劉建民、花敬裕、楊曉祥、黃銀生、李太郎、周俊良、林福中、邱朝清、陳耀正、朱月雲、高啟殷、吳明塗、王有義、張朱彩鑾、張金葉、邵淑貞、王坤明、蘇俊瑋、田志忠、蔡文斌、陳鐵樹、彭雲燕、蘇慧玲於一審，吳文章、高世紀於警訊或於一審之證述，上訴人於偵審中供承有於台北縣永和市○○路二一八巷二十號三樓，以王先生名義，於報紙刊登借錢廣告，借款者應以身分證及簽發本票作為擔保，而出借款，收取如原判決事實欄所載之利息之供述，共犯蔡承達於偵審中供承有受僱於上訴人，於上開處所從事借款收取重利業務之供述，佐以警方從上開處所及從上訴人所有設置於玉山銀行永和分行保險箱查扣借款人之身分證、簽發之本案、支票、借款約定書、保管條（詳如原判決事實欄所載）等物證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠上訴人雖辯稱：伊係自八十六年七月始經營借款業務，且非以經營重利借貸為常業；經警察於銀行保險箱內查扣借款人之身分證、本票等物品，係八十五年底，有一位王姓男子欠伊款項，將該等物品（以信封袋包裝）寄放在伊處，伊原不知係何內容，嗣因無法找到該王姓男子，事後始知是身分證等物，又不便丟棄，故一直放在保險箱中等語，但查上訴人係自八十二年二月二十日起至八十六年十月二十八日止，或與一不詳姓名之成年男子，自八十六年二月間起僱請共犯蔡承達後，或並與蔡承達，共同基於常業重利之犯意聯絡，在台北縣永和市○○路二一八巷二十號三樓經營地下錢莊，為如原判決事實欄所示之重利行為，已有前揭事證足資證實，其中最早借款者為呂勝隆、借款時間為八十二年二月二十日，最後借款者為蘇慧玲，借款時間為八十六年十月二十八日，除有呂勝隆、蘇慧玲於一審之證述可資參酌外，並有其二人提供作為擔保之身分證影本或原本及本票等證物（詳如附表一編號⒈編號所載）經警方分別從上訴人前揭住處及銀行保險箱搜索查獲扣案（蘇慧玲身分證原本已發還）足資證實。扣案如附表一所示之證物，係借款人向上訴人借款時，分別留供質押或提供擔保之用，隨後由上訴人將上開物品存放其住處或玉山銀行雙和分行保險箱內而被警方查獲，亦據上訴人於警訊時供承不諱（見偵查卷第十一頁、第十二頁背面，原判決書誤載為第十一頁）。因上訴人係與一不詳姓名成年男子或並與蔡承達共同犯本件常業重利行為，出面與借款人接洽者，或係蔡承達，或係該不詳姓名男子，蘇慧玲已於一審證稱：與其接洽，伊有印象者為蔡承達等語（見一審訴字卷　第七十一頁），另借款者廖國川、郭明昌、高賜華、彭雲燕、張幸德、閻長喆等人雖於一審證稱：借款、交錢、收取本利者非甲○○及蔡承達等語，此顯係由該不詳姓名男子出面接洽借款及收取重利之行為，而將廖國川等人提供作為擔保之身分證及本票、支票等物交付上訴人收執，自不能執廖國川等人上開證述，作為有利於上訴人之認定。上訴人上開所辯，係避重就輕之詞，委無足採。㈡上訴人自八十二年二月二十日起至八十六年十月二十八日止與一不詳姓名成年男子經營貸放借款，收取重利之業務，並自八十六年二月間起僱蔡承達參與，借款人數眾多，時間甚久，顯足認為係以該重利業務維生，縱令此其間上訴人尚有其他職業，亦無礙於認定其常業重利犯行。㈢審酌上訴人經營地下錢莊，從事貸放借款，收取重利業務，時間甚長，擾亂社會經濟秩序及上訴人犯罪動機、目的、手段，犯後態度等情狀，應科以有期徒刑壹年肆月等理由綦詳。核難遽指原判決有認定事實，未敍明所憑證據及理由，或事實與證據或理由矛盾之違法。又按第一審判決係論處上訴人有期徒刑貳年捌月，原審法院前審判決（即九十一年度上更㈠字第三０號判決）雖曾撤銷第一審判決，改判論處上訴人有期徒刑壹年，然該判決因認事用法有違誤，業經本院以九十二年度台上字第三０一七號判決撤銷，發回原審法院。原審審酌上訴人前揭犯罪情狀，認應科以有期徒刑壹年肆月，因其宣告之刑罰並未較第一審判決之刑罰為重，自難遽指為有違背刑事訴訟法第三百七十條規定之違法。又應否宣告緩刑，乃事實審法院之職權，原判決審酌上訴人前揭犯罪情狀，認不適宜宣告緩刑而未為緩刑之宣告，亦難遽指有何違背法令之情形。其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　　三　　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官張　清　埤法官林　開　任右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十一　　日Ｋ

最高法院九十三年度台上字第二八六一號

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