九十三年度台上字第二九四五號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：93 年 06 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二九四五號上訴人　甲○○ 丙○○ 乙○○ 右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月六日第二審更審判決（九十年度重上更㈦字第二○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第八九三二、九七一五、一五三四六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○與謝永福（通緝中），均係中國石油股份有限公司（下稱中油公司）台北市○○○路加油站之加油工，為依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○則係承攬中油公司勞務之行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱行政院退輔會）所僱用而派在中油公司之加油員，亦屬共同依據法令從事公務之人員。丙○○在中油公司台北市○○○路加油站任職，明知其竊取之中油公司空白統一發票，交予同在該加油站服務之甲○○後，周某將會繕打不實之交易內容，用以銷售牟利，竟仍與之基於竊盜及偽登交易金額、買受人、稅額，並販售牟利之概括犯意聯絡，自民國八十一年九月間起至同年十二月間止，二人先以互相掩護竊取方式，連續竊取該加油站之空白統一發票得手後，再由甲○○輾轉交付乙○○及謝永福，共同基於偽登交易金額、買受人、稅額，並販售牟利之概括犯意聯絡，於同期間推由甲○○、乙 ○○、謝永福等人向萬大有限公司（下稱萬大公司）購買可繕打中油公司專用（寬式）統一發票之收銀機，再透過管道尋找須統一發票報帳之公司行號職員，而以該收銀機打上該公司行號之統一編號為買受人，偽造成中油公司所開立之統一發票後，以該統一發票虛載稅額（所載銷售額之百分之五）之二成半（％）價格銷售，供交付新億企業行等公司行號申報扣抵銷項稅額（詳見原判決附表一），以幫助各該公司逃漏營業稅。嗣經人向法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）檢舉，而中油公司於八十一年十二月間亦發現有發票遺失情事，經調查結果，丙○○被列為可疑者之一，謝某始以書面報告向中油公司台灣營業總處台北營業處政風科承認涉案，且將供犯罪使用之收銀機一台交予中油公司，經該公司將相關證物資料送交台北市調處協助調查而查獲，並在乙○○之不知情親戚田薇薇住處，再扣得上訴人等所有之收銀機四台（其中三台係供犯罪所用）、色帶十二捲、試帶紙二盒及中油公司所有之空白發票三十二張。事後經中油公司清查忠孝東路加油站於上開期間共失竊五萬四千八百八十三張空白統一發票，其中五百七十張已由上訴人等偽造開立後，以上開價格售予新億企業行等公司行號申報扣抵銷項稅額，而獲取不法利益，計新台幣（下同）六萬九千三百四十九元，並幫助新億企業行等公司逃漏如原判決附表一所示之營業稅等情。因而撤銷第一審就丙○○、甲○○所為科刑及就乙○○諭知無罪之判決，經比較新舊法後，改判依牽連犯從一重均論處甲○○、丙○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，竊取公有財物罪刑。固非無見。惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄僅認定丙○ ○、甲○○二人基於竊盜及在空白統一發票偽登交易金額、買受人、稅額，並販售牟利之概括犯意聯絡，於上開期間，先以互相掩護方式，連續竊取其任職加油站之空白統一發票後，再由周某輾轉交付乙○○、謝永福予以偽造後出售牟利等情，並未認定乙○○及通緝中之謝永福有參與竊取中油公司空白統一發票之犯行，或與丙○○、甲 ○○二人對竊取空白統一發票有何共同犯罪之意思聯絡。乃於判決理由謂乙○○、謝永福與丙○○、甲○○二人有參與竊取中油公司空白發票加以偽造後售予他人逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔，蕭某應成立修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪等語（見原判決第十二頁）。則該部分理由之論敘已失其事實依據，自有事實認定與理由論述不相一致之違誤。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，係指意圖為自己或第三人不法之所有，將公有財物秘密移轉在自己或第三人實力支配下之謂，乃刑法竊盜罪之特別規定。是其成立自須以行為人主觀上有為自己或第三人不法所有意圖，為犯罪構成要件。本件原判決論處上訴人等三人共同竊取公有財物罪刑，然其判決事實並未認定渠等主觀上有為自己或第三人不法所有意圖，已不足為適用法律之依據，自非適法。㈢、原判決理由係以證人蕭重生於台北市調處所供伊胞兄乙○○與謝永福策劃參與竊取中油公司空白發票，再以購自萬大公司之收銀機列印不實交易金額，以登打金額之二成半銷售圖利，事發後丙○○願擔刑責並繳回二台收銀機等語及所具自白書，資為認定乙○○確有本件犯行之主要論據。然蕭重生於原審第六次更審調查時已否認其於台北市調處有上開供述，且稱係調查員表示倘不如此供述，將連伊一起移送，調查人員僅拿調查筆錄最後一張給伊簽名等語（見原審更㈥卷第五十五頁）。其就該調查筆錄所載內容主張非出於其任意性之供述，原審對之未加調查審酌，乃遽採為不利乙○○之認定，其證據調查職責尚嫌未盡，且與證據法則有違。㈣、原判決於理由內係以中油公司台灣營業總處台北營業處於八十二年十一月十一日政風字第０六三三八六九號函稱「經再過濾忠孝東路加油站八十一年九、十、十一、十二月等四個月份統一發票存根聯，發現短少、空白及字軌異常等之情形，計有五萬四千八百八十三張」等語，因認上訴人等所竊取之統一發票，應以五萬四千八百八十三張為可採（見原判決第十三頁）。然依上開函文所示，該五萬四千八百八十三張統一發票除短少者外，尚包含空白及字軌異常者，則既謂「空白」及「字軌異常」，是否該部分並未短少失竊？究其實際情形如何？此與上訴人等三人之利益非無重大關係，自有查明必要。原審對此並未進一步詳加調查審認，乃徒憑該函所示，逕認上訴人等三人所竊取之統一發票為五萬四千八百八十三張，亦屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、原判決事實認定上訴人等三人係將所竊得中油公司空白統一發票，其中之五百七十張予以偽造後，以其虛載稅額（所載銷售額之百分之五）之二成半（％）價格售予新億企業行等公司行號申報扣抵銷項稅額，而獲取不法利益，計六萬九千三百四十九元，以幫助各該公司逃漏如原判決附表一所示之營業稅等情。然依原判決附表一所載，其五百七十張偽造統一發票所虛載之稅額計為五百五十四萬七千九百七十二元（見原判決第一一六頁），倘屬無誤，則以其百分之二十五計算，似應為一百三十八萬六千九百九十三元，乃原判決事實認上訴人等以其虛載稅額之百分之二十五價格銷售偽造統一發票所獲取不法利益為六萬九千三百四十九元，其判決事實前後相互齟齬，顯屬於法有違。㈥、原審於判決事實認上訴人等三人將偽造之中油公司統一發票售予新億企業行等公司行號申報扣抵銷項稅額，而幫助各該公司行號逃漏「營業稅」等情。理由內則依憑財政部台灣省中區國稅局苗栗縣分局、苗栗縣稅捐稽徵處、基隆市稅捐稽徵處七堵分處、花蓮縣稅捐稽徵處、財政部台灣省北區國稅局花蓮縣分局、高雄縣稅捐稽徵處岡山分處、財政部台灣省中區國稅局及財政部台灣省中區國稅局竹南稽徵所之復函，說明上訴人等偽造不實統一發票，係幫助廠商逃漏營業額百分之五之「營業稅」等語（見原判決第十四、十五頁）。但依財政部台灣省中區國稅局苗栗縣分局及該局竹南稽徵所上開函示內容，係指新寶矽砂股份有限公司、福寧砂石開發有限公司、金豐矽砂股份有限公司、建菱企業有限公司及廣泰砂石股份有限公司於八十一年度所逃漏者為「營利事業所得稅」（見原審更㈣卷第八十五、一五一頁）。是原判決上開事實認定與所採證據不相適合，應有證據上理由矛盾之違法。㈦、原判決於理由內係以偽造之統一發票除用於扣抵稅額外，是否尚可作為其他逃漏稅捐之用，需依使用偽造統一發票之公司其他營業收入、支出資料，用以相互判斷，非可全般一概言之。此項不確定之收入、支出資料，非上訴人等偽造不實統一發票時所得預見，難認渠等有幫助廠商逃漏百分之五營業稅以外其他稅款（例如營利事業所得稅）之故意，因認上訴人等出售偽造之統一發票予公司行號，僅係幫助逃漏百分之五營業稅（見原判決第十五、十六頁）。然觀諸丙○○於台北市調處調查時已坦承其竊取中油公司空白統一發票，經甲○○交予謝永福、乙○○登打不實交易事實，予以偽造後，係售予廠商充當進貨成本等語（見台北市調處調查卷第二宗第二十二頁）。而財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局亦函稱元臺砂石行有限公司購入偽造統一發票，就營利事業所得稅部分，倘已入帳列為成本或費用，並依規定辦理結算申報，即有短漏報所得額情事。財政部台灣北區國稅局花蓮縣分局就新億企業行部分函稱其八十一年度購入偽造統一發票，除用於扣抵稅額外，有關所得稅部分，可用來虛列成本或費用，以逃漏營利事業所得稅及綜合所得稅。財政部台灣省中區國稅局復函亦稱洽隆營造股份有限公司八十一年度購入金額為二十八萬四千四百七十九元，於營利事業所得稅結算申報時虛增費用，應予剔除，並補稅七萬一千一百二十元。財政部台灣省北區國稅局七堵稽徵所就台松工業股份有限公司、新速運輸倉儲股份有限公司購入本件偽造中油公司統一發票涉及營利事業所得稅部分，亦函覆在卷（見原審更㈦卷第一五五、一五八、一六三頁）。且新寶矽砂股份有限公司、福寧砂石開發有限公司、金豐矽砂股份有限公司、建菱企業有限公司及廣泰砂石股份有限公司於八十一年度因使用偽造之中油公司統一發票申報稅捐而有逃漏「營利事業所得稅」情事，已如前述。似徵上開公司行號使用偽造之中油公司統一發票目的係在虛增其進貨成本或費用，以逃漏營利事業所得稅，此且為上訴人等三人主觀上所認知。原審對上開不利於上訴人等三人之證據未加詳酌，乃於判決理由謂上訴人等出售偽造之統一發票予公司行號，僅係幫助逃漏百分之五營業稅，而不及於營利事業所得稅，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　　十　　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官張　淳　淙法官謝　俊　雄法官蘇　振　堂法官張　春　福法官呂　丹　玉右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十五　　日Ｑ

最高法院九十三年度台上字第二九四五號

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