最高法院九十三年度台上字第三三二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三三二號上　訴　人　甲○○ 八號六右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一九五三三號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同私運管制物品出口逾公告數額，未遂，累犯罪，判處有期徒刑壹年貳月。係依憑上訴人供認：經同案已判刑定讞被告洪溫溪之介紹，由某不詳姓名成年男子「施先生」擔任人頭，設立宏強公司，「施先生」於每出口一貨櫃可獲取新台幣四萬元之報酬，並由伊墊付租金，交由洪溫溪出面承租台北市○○街三十四號七樓十六室（下稱德惠街）房屋，及囑洪溫溪前往申請部分電話、行動電話供安裝前開租處及使用，並由伊至台北縣汐止鎮某處之刻印店刻用「同城企業有限公司」（下稱同城公司）、負責人「黃秋良」、「勇聯機械工業股份有限公司」（下稱勇聯公司、負責人「李和川」之大小章四枚，再囑洪溫溪前往領取，暨提供公司00000000（原判決誤植為0000000）號傳真專線，供康偉公司傳真「裝船通知單」，另要求洪溫溪、「施先生」協助辦理拖櫃及洽辦出口手續等情不諱，被害人蕭輔信、羊羔記國際通商股份有限公司監察人許木榮、陳兩成、陳慶忠、陳豊財、賴建發及蔡聖典之指訴，已判刑定讞之共同被告洪溫溪供稱：被害人蔡聖典之印章，係上訴人所交付，德惠街房屋亦係上訴人指示伊持蔡聖典之身分證向屋主盧蘭君之受託人李永安承租，另號碼0000000000號（於民國八十七年六月十二日申設）、00000000號（於八十七年六月十五日申設）、0000 0000號（於八十七年六月十七日申設）及呼叫器門號0000000000號（於八十七年六月十二日申設），亦係上訴人囑伊冒用蔡聖典名義申請；證人即德惠街房屋之受託人李永安於警訊中證述：共同被告洪溫溪以蔡聖典之名義，承租德惠街之房屋；證人即共同被告洪溫溪之姊洪麗雲證謂：洪溫溪與其朋友承租德惠街之房子；證人即同城公司秘書趙桂梅及勇聯公司董事李麗景於偵查中證陳：伊等公司之印章均遭偽刻，亦未曾出具委託書委託報關行填載勇聯公司出口TEA ROLLING MACHINE、TEA DRYING MACHINE、TEA STIRRING MACHINE、同城公司出口FILTER ELEMENTS （AN-303 、AN-505）；證人即康偉集運有限公司經理楊文發所證：本件贓車之裝運、接洽貨櫃出貨事宜，係同案被告江淑惠與伊接洽，並指定上訴人經營之宏強公司之傳真電話二 0000000號傳真，嗣由拖車司機交付伊聯絡電話後，伊乃與「宏強施先生」聯絡，「施先生」即將出貨之資料傳真給伊；證人即楠華（原判決誤為楠樺或樺楠）通運股份有限公司（下稱楠華公司）調度經理葉金國、司機高進發、易國生證述：「施先生」將「康偉船運公司裝船通知單」傳真至楠華公司，委託該公司拖運贓車，該公司司機高進發、易國生始至楊梅拖運，送至東亞貨櫃場；證人即傑泓報關行及東美報關行之負責人陳渝涵（原判決誤為陳瑜涵）、陳麗雲於警詢證實：上訴人及共犯中之一人，以「何先生」名義委託傑泓報關行辦理報關出口，再由傑泓交由東美報關行報關；卷附被害人蕭輔信等領回車號ＣＭ｜八六六六號、ＣＤ｜０九八八號、ＢＶ｜六八九八號、ＣＩ｜三五六九號、ＣＥ｜一七六六號、ＥＮ｜四一八九號等車輛之贓物領據六紙、前開汽車新領牌照登記書、車輛失竊證明單、行車執照影本、車籍資料、使用牌照登記繳款書及查詢車輛認可資料、偽造之德惠街房屋租賃契約一份、中華電信股份有限公司台北北區營運處（下稱中華電信北區營運處）八十九年二月十日北北服字第八九００六００二二八號函一紙（載稱：蔡聖典之00000000號電話之裝機客戶為盧蘭君，裝機地址為台北市○○街三十四號七樓十六室，自六十九年六月八日使用至今（按當時係八十九年二月間），中華電信北區營運處九十年（原判決誤為八十九年）二月二十六日北北服字第九０００六００二七一號函附電話號碼000 00000號、00000000號之市內電話業務申請書各一紙、遠傳電信股份有限公司函附「蔡聖典」於八十七年六月十二日申設0000000000號電話之資料及聯華電信股份有限公司九十年二月二十七日（九十）聯法字第０二二七四號函附之聯華電信警調單位回覆函（載稱：0000000000號呼叫器係「蔡聖典」於八十七年六月十二日申裝，申請地址及帳務住址均為台北市○○街三十四號七樓十六室）、內政部警政署刑事警察局八十七年九月一日局紋字第五四五號鑑定書（鑑定結果認德惠街房屋之租賃契約第一頁內有洪溫溪之指紋），同城公司及勇聯公司大小章真正印鑑證明各一份、偽造之勇聯公司、同城公司出口報關委任書及出口報關資料、楠華公司貨櫃接運單二紙、0000000000號電話於八十七年六月間之通聯紀錄、原審九十年度上訴字第二四五三號江淑惠無罪部分之確定判決、法務部調查局八十九年四月十一日（八九）陸（三）字第八九０一八八七七號鑑定通知書（經將江淑惠及上訴人送測謊結果，江淑惠就：㈠其未託楊文發辦理贓車海運。㈡甲○○未交付其繫案之行動電話。㈢其未偽造繫案之單據。經測試無情緒波動之反應，應未說謊；上訴人就：㈠其未曾與洪溫溪竊取繫案之贓車。㈡江淑惠未辦理贓車海運。經測試均無情緒波動之反應；應未說謊。另對於：㈠其未曾至楊梅接貨櫃。㈡其未曾製作繫案之單據。㈢其未曾幫洪溫溪辦理贓車出口；經測試均呈情緒波動之反應，應係說謊）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有走私之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）同案被告洪溫溪於原審調查時雖供稱：「（蔡聖典之身分證究竟何人撿拾而侵占入己？）七十九年間，我在彰化跑計程車，客人遺留在車上。」、「（假冒蔡聖典的名義承租德惠街的房子，甲○○知道嗎？）租的時候不知道，後來才知道，是案發後他才知道。」、「（冒蔡聖典的名義申請行動電話及住宅電話，甲○○知道嗎？）住宅電話都是我申請的，行動電話只有壹支，門號0000000000號，其他的行動電話是誰申請的，我不知道，呼叫器也是我申請的。」、「（你冒用蔡聖典名義申請電話及呼叫器，甲○○知道嗎？）他都不知道。」云云，非惟與卷附證據不符，且被害人蔡聖典於警訊時供稱：「我身分證於八十三年底遺失，於八十四年元月十六日申請補發」，乃同案被告洪溫溪於原審調查時竟供稱：蔡聖典之身分證係於七十九年間拾得云云，已非實在；再00000000號電話之裝機客戶為盧蘭君，裝機地址為台北市○○街三十四號七樓十六室，自六十九年六月八日即已使用，足認該電話非上訴人以偽造方法申請使用，同案被告洪溫溪所供：該電話亦係伊冒名申請云云，與事實不符，亦不足採信。（二）上訴人辯稱：伊係受江淑惠利用，江淑惠並主導本件犯行云云，並援引卷附江淑惠與其連絡之監聽電話及通聯紀錄為證，惟證人江淑惠於原審已否認該情事，況江淑惠亦經原審前審判決無罪確定，該監聽譯文及通聯紀錄仍不足資為有利上訴人認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）刑事訴訟法第九十五條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。原審於開始審理時已就上訴人並犯刑法第二百十五條之罪名告知，且就該罪之構成要件事實為實質之調查，及予上訴人陳述辯論意見之機會，有原審九十二年九月十七日審判筆錄可按（見原審卷第一０七、一一八至一二０頁），縱於辯論時疏未再告知上開變更法條之罪名，惟對上訴人防禦權之行使既無實質上之妨礙，其訴訟程序雖略有瑕疵，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得據為第三審上訴之正當理由。（二）依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人利用不知情之「王士文」申請0000000000號、0000 000000號行動電話，顯已明白認定；再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，原審未再依卷內資料傳訊黃士文，為無益之調查，並無違誤可言，上訴意旨主張原判決認定上訴人利用不知情之「王士文」申請上開行動電話，並未說明其依憑，有理由不備之違誤云云，且卷內台灣大哥大股份有限公司湯城辦公室八十九年五月二十二日函附之0000000000號行動電話服務申請書上有代理人黃士文之資料，原審未予傳喚，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云，無非就判決主旨無關之枝節問題，而為爭執，或就原審採證認事之職權行使，任憑己見漫事爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，亦非正當之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　十六　　日最高法院刑事第九庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官呂丹玉右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　三　　　日Ｋ

最高法院九十三年度台上字第三三二號

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