九十三年度台上字第三四四八號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 07 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三四四八號上訴人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年一月八日第二審判決（九十二年度上訴字第二二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第六、九二一號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：㈠花蓮縣宜昌國民小學（下簡稱宜昌國小）於民國八十七年六月五日，以通知比價方式發包空調設備電源改善工程。彭及樓為該校之校長（通緝中，另行審結），孫月眉（經原審判決無罪確定）為總務人員，均係依據法令從事於公務之人員，二人違背職務，指定被告即台力水電行負責人甲○○所提供之三家廠商名單，交由孫月眉簽辦。被告即取得陸光工程有限公司負責人黃福，及華隆水電工程行負責人汪進財之同意陪標。被告於八十七年十月十三日順利取得新台幣（下同）九十一萬九千六百三十八元工程款後，於八十七年十月十四日自花蓮縣吉安鄉農會（下簡稱吉安農會）帳戶領取十一萬元，基於行賄之意圖，交予彭及樓，作為工程之回扣。㈡該校於八十七年六月二十九日，以公告比價方式，發包八十七年開辦午餐廚房新建工程。彭及樓明知被告並無牌照，不具比價資格，但為圖利被告仍指定其承作。被告嗣借用冠昇土木包工業名義，即商請俊吉營造公司負責人趙流雄，及家駿土木包工業負責人蔡錦樟之同意陪標，由被告順利取得該工程。事後被告於八十七年七月三日，將三份標單領標費（每份五百元）交付孫月眉入帳，並贈送價值三千八百元之和成牌電腦馬桶座予彭及樓。至八十七年十二月三日、十二月二十九日、八十八年二月十日，被告承前述行賄之犯意，自台力水電行於台灣銀行花蓮分行、合作金庫帳戶內提領各十萬元、十萬元、五萬元，交付彭及樓作為該工程之回扣。㈢該校另於八十八年五月十四日發包高壓電源改善工程。彭及樓、孫月眉基於共同犯意，指定被告承作。被告即商洽陸光公司、皇電工程公司等廠商陪標後順利取得該工程之承作權。事後被告於八十八年九月二日自台力水電行於吉安農會帳戶領取十萬元，交由彭及樓收受，作為該工程之回扣。㈣被告於八十八年七月十四日，標得該校消防設備改善工程，被告於八十八年七月十九日在彭及樓住處，免費安裝東元冷氣機二部，充為彭及樓之回扣。因認被告所為，係犯行為時之貪污治罪條例第十一條第二項（公訴人誤載為第一項）之行賄罪嫌。經查，公訴人以被告平日由其會計潘金珠記載之日記帳，八十七年十月十四日支出項記載「現金付彭夫人（農會支４４萬）４４００００」等字，及扣案之總分類簿十月十四日之記載「彭夫人票抽回３３萬現金１４萬還」等字，及台力水電行於吉安農會帳戶中提領四十四萬元，認被告將上開四十四萬元扣除先前向陳秀玉借得之三十三萬元，剩餘十一萬元為空調工程之回扣。然自上開二帳冊之記載，其針對支付予陳秀玉之款項為何，即並非完全一致。且若依總分類簿記載支出現金四十四萬元，係為將其開立予陳秀玉之三十三萬元借款支票予以抽回，則剩餘者應為十一萬元，而非十四萬元，然該總分類簿卻記載「現金十四萬」，且記載「還」字。經傳訊證人潘金珠，其到庭證稱帳冊均照被告指示所記載，無法回憶當時付款詳情。故上開兩種帳冊記載已未能相符，無法認定扣除三十三萬元後，究竟支付多少款項予陳秀玉。況該二帳冊記載支付款項之對象為「彭夫人」即陳秀玉，並非彭及樓。且經第一審向財政部台灣省國稅局花蓮縣分局函查彭及樓之扣繳單位以查證其所有銀行帳戶，查知彭及樓於華南銀行花蓮分行、吉安農會、花蓮郵局之帳戶內，於八十七年十月間亦未有起訴書所記載之十一萬元之款項存入帳戶，此有上開銀行函附之存款往來明細表附卷可參。故檢察官認定被告之帳冊記載內容即係支付予彭及樓空調工程之回扣，實嫌速斷。又台力水電行雖於八十七年十二月三日、十二月二十九日自台灣銀行花蓮分行之帳戶，分別提領十萬元、十萬元，於八十八年二月十日自合作金庫之帳戶提領五萬元，且被告之上開總分類簿於十二月三日記載「轉帳、付彭夫人十萬元」、十二月二十九日記載「現金、新建廚房宜國小付彭夫人１０００００」、八十八年二月十日記載「轉帳支出彭夫人廚房尾款付５００００」。然依陳秀玉設於中國商銀花蓮分行之帳戶，並無八十七年十二月三日、八十八年二月十日之轉帳記錄，而陳秀玉八十七年十二月二十九日以後之存款亦無異常增加之情形。彭及樓上開銀行帳戶內亦查無上開現金存入或金額異常增加等情事，故未能認定上開轉帳之款項確屬被告行賄之款項。另台力水電行於吉安農會帳戶內於八十八年九月二日提領十萬元，潘金珠於該日總分類簿上記載「付彭校長十萬元」、於扣案之日記帳亦記載「付彭校長現金十萬元」等詞，雖有上開帳冊之記載，惟彭及樓於上開銀行及台灣銀行花蓮分行之帳戶內，亦無此款項存入。至被告對於帳冊記載支付「彭夫人」或「付彭校長」等字，辯稱係返還向陳秀玉之借款。其對於借款之數額先後供述雖有差異，然其中借款三十三萬元應屬事實，應得以認定。雖被告之日記帳並未記載向陳秀玉借得四十四萬元，然陳秀玉於八十七年九月七日以現金提款四十四萬元，此有中國商銀花蓮分行函附之存提款明細附卷可稽，是被告漏未於日記帳或分類總簿記載上述四十四萬元之借款亦非無可能。而被告之日記帳，於八十七年十一月三日記載「退押標金彭校長借入２０００００、２７３５００」，及十一月三日總分類簿記載「對自強監獄押標金借彭先生借入２０００００」，堪認被告確實曾向彭及樓借款。另參酌日記帳於八十七年十一月五日記載「抽回付彭先生現金２０００００」，該日總分類簿記載「彭先生票抽回換現金２０００００」，堪認該筆二十萬元之款項應於同年十一月五日返還，而二十七萬三千五百元則查無返還之記錄。故被告與彭及樓應有借貸關係存在，其辯稱裝設馬桶座、冷氣機二部係為抵充借款，尚可採信。又核對被告於帳冊中記載支付予陳秀玉或彭及樓之十一萬元（四十四萬扣除三十三萬元之部分）、十萬元、十萬元、五萬元、十萬元之總和共為四十六萬元，核與被告辯稱向陳秀玉貸得之四十四萬元本金加上利息款項尚堪相符。故被告辯稱帳冊之記載係返還借款等語，在缺乏積極證據證明被告行賄之情形下，基於罪疑為輕原則，應得採信。是以，檢察官認被告交付賄款予彭及樓等語，應無佐證。又起訴書另以被告標得消防工程後，免費安裝冷氣機二部充為彭及樓之回扣等語，然起訴書並未指出彭及樓就此工程有何違背職務之情形，核與貪污治罪條例第十一條第二項係以公務人員違背職務為前提之要件不符，故本件亦未認定被告所裝設之冷氣機為其交付賄賂之財物。此外，本件經公訴人送法務部調查局為測謊之鑑定，雖認彭及樓稱其未收受工程回扣、被告稱其未給彭校長好處、其未給彭校長工程回扣，經測試呈情緒波動反應，應係說謊，此有該局鑑定通知書一份附卷可參。然測謊鑑定係依一般人在說謊時，心理、情緒波動異於平常，而經由科學儀器觀測紀錄，再由專業人員予以判斷是否說謊，故判斷結果之正確與否，涉及判斷人員之專業素養、所訊問之問題是否能使受測謊人於正常及心虛狀態下反應不同、受測謊人之心理控制狀態及身體狀態是否適合接受測謊等等，其中一環節有所疏忽，即將導致測謊結果失真，是尚難僅以測謊結果作為認定被告有罪、無罪之唯一證據，而需輔以其他證據以資判斷。然本件未能單由被告之帳冊記載認定其有行賄之事實，故乏積極證據證明其交付賄賂之行為。是上開鑑定通知書，未能作為被告有罪之證據。因認無積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細敘明其所憑之證據及理由。從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則，或有理由不備等違法情事存在。檢察官上訴意旨略以：宜昌國小辦理上開工程，係由彭及樓未依規定指定優良廠商比價，而違反職務，指定與其關係良好之被告找廠商參與陪標，或借牌參與比價、議價。依花蓮縣調查站扣押物編號十五號之計算工程表所記載，顯見被告係將彭及樓之回扣算入工程成本中，原審就此計算表及八十九年度偵字第六號偵查卷第四十七頁之工程計算表，另記載「彭校長四十萬」等不利於被告之證據，原判決俱未審酌，自有判決不載理由之違法。又被告於偵查中均未提及向陳秀玉借款四十四萬元，不能因被告於帳冊中記載支付彭及樓夫婦之款項計達四十六萬元，與陳秀玉提領之四十四萬元相當，即據以推論被告與陳秀玉間有四十四萬元之借貸款項。原審認被告帳冊上之記載，係清償其對陳秀玉之債務，實與一般經驗法則有違等語。惟查原判決依證人即當時宜昌國小會計何淑華證稱：「（通知比價是否可以由校長指定廠商？）他是學校首長，最後裁決權應該是他，由他來決定通知哪幾家廠商」，堪認彭及樓基於擔任學校首長之職，自可指定通知何廠商進行通知比價。而原判決亦說明被告於帳冊中記載支付予陳秀玉或彭及樓之十一萬元、十萬元、十萬元、五萬元、十萬元之總和共為四十六萬元，核與其稱向陳秀玉貸得之四十四萬元本金加上利息款項尚堪相符，此係事實審法院採證認事職權之行使，與經驗法則及論理法則尚無違背，自難任意指摘為違法。另查扣之工程計算表中雖載有「加彭十五萬元」、「彭校長四十萬元」等情，但此一金額與檢察官起訴書指彭及樓收受賄賂之金額不符，是否足為被告行賄彭及樓之證據，已值懷疑。且原判決亦已詳細敘明孫月眉及彭及樓辦理本件工程招標事宜，並無違反「花蓮縣政府暨所屬各機關學校、鄉鎮市公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物注意事項」有關營繕工程在一百萬元以上未達一定金額十分之一者，應公告比價，五十萬元以上未達一百萬元者，得通知三家以上優良廠商進行比價之規定。被告縱使交付賄賂，但非行賄對象違背職務之代價，則其行為與行賄罪之構成要件不相適合。上訴意旨所云，既與判決本旨不生影響，原判決未敘明證據取捨之理由，尚難指為違法。按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，係對事實審法院認事、採證之職權行使及與待證事實無關之問題，專憑己見，任意爭執，並非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法情事，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　八　　　日最高法院刑事第六庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官石　木　欽法官郭　毓　洲法官吳　三　龍右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十三　　日Ｑ

最高法院九十三年度台上字第三四四八號

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