九十三年度台上字第三五九四號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：93 年 07 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三五九四號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月卅日第二審判決（九十一年度上訴字第五三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一九五八０、一五四八六、一六二五五號），提起上訴，本院判決如左：主　文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理　由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十八年、七十九年間，因犯偽造貨幣、詐欺等罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑六年及一年六月，經減刑並合併定執行刑為有期徒刑三年六月，於八十二年三月四日執行完畢，又於八十四年間犯贓物罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑五月，於八十六年一月十五日執行完畢，仍不思悔改，於八十六年一月十六日出獄後，復與王天恩（經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二年二月確定）及邱憲儀共同意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺之犯意聯絡，利用邱憲儀在高雄市○○○路三八三號虛設之「尚陽企業行」為進貨據點。自八十六年一月十六日後之某日起，由上訴人化名「邱世正」，先以小額現金與各廠商交易，迨取得信用後，即持邱憲儀簽發之支票，向各廠商大量進貨，使各廠商誤以支票屆期可兌現，而交付洋菸、洋酒等物品，得手後轉售，得款平分花用，所交付之支票均未予兌現。先後於㈠八十六年一月（十六日後）間，由上訴人以「邱世正」名義，向高雄市湘藤國際有限公司（下稱湘藤公司）職員龔世評詐購洋酒數批，共價新台幣（下同）二百九十九萬元；㈡同期間，向高雄市良航企業有限公司（下稱良航公司）經理孫榮宗詐購洋菸數批，共價一百十一萬六千一百八十元；㈢同期間，向高雄市康禪有限公司（下稱康禪公司）業務員林佑諭詐購洋酒數批，共價十一萬八千三百十元；㈣八十六年二月間某日，上訴人、王天恩分別以「邱世正」、「邱憲儀」名義，在上址「尚陽企業行」與台中市星達豐有限公司（下稱星達豐公司）負責人張如虹簽訂經銷洋酒契約，而於同年二月十二日及二月十七日，詐得洋酒二批，價款依次為四十四萬二千一百元、三十六萬六千九百六十元。同年二月十七日，上訴人又以電話向星達豐公司訂購價值十三萬三千一百十元之洋酒，該公司表示先前交付之支票未兌現前，拒絕送貨，而未得逞。同年二月廿七日，星達豐公司以電話查詢銷售狀況，無人接聽，乃派人至「尚陽企業行」查看，已人去樓空，支票屆期經提示，均未獲兌現，始知受騙；㈤八十六年二月廿一日、二月廿二日、二月廿五日，先後三次向高雄市丁禾公司柯政吉詐購洋酒三批，價款依次為九萬三千二百四十元、九萬七千四百四十元、五萬七千元等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決事實認定上訴人「……於八十六年一月十六日出獄後……先後於㈠八十六年一月（十六日後）間……；㈡同期間，向高雄市良航公司經理孫榮宗詐購洋菸數批，共價一百十一萬六千一百八十元；㈢同期間，向高雄市康禪公司業務員林佑諭詐購洋酒數批，共價十一萬八千三百十元……」，然依良航公司孫榮宗所提出之交易支票四張附載之交易日期及物品，其中一張ＪＡＳ四五六０號支票（八十六年度偵字第一五四八六號偵查卷第十頁）之交易日期似為八十六年一月十四日詐騙七十箱洋酒；另依康禪公司林佑諭所提出之交易明細表顯示，該交易總額十一萬八千三百十元似包含八十五年十月廿二日交易之二萬八千二百六十元（第一審卷第二一一頁），如果無訛，上訴人於八十六年一月十六日出獄前，如何共同參與該二次詐欺犯行？原判決就此部分未予調查、釐清，遽予認定上訴人併有此部分犯行，自有與卷附證據資料不符之違背法令。㈡原判決以上訴人於八十五年七月卅日起羈押至八十六年一月十六日釋放，是上訴人之詐欺犯行係在八十六年一月十六日之後某日（原判決第六頁倒數第七行起）。然依彰化看守所函（第一審卷第一六八頁）說明上訴人羈押、執行情形，上訴人係於八十六年一月十六日因刑期期滿出所，另於備考欄註明「係彰化地院向鹿草分監借提寄禁」，該備考欄所指為何？是否指另至其他監所羈押或執行？此與上訴人係自何時起有起訴書所載詐欺犯行息息相關，原判決未予釐清，亦欠允洽。㈢原判決以告訴人湘藤公司部分，業據其職員龔世評指訴甚詳，並有支票、退票單等為證，據為上訴人不利之認定。然證人龔世評於八十六年六月十三日、同月十八日調查站詢問時供陳「約於八十五年中秋節邱世正夥同邱憲宗到本公司以現金進貨前述洋酒……」、「八十五年中秋節前夕……由負責人邱世正親自接洽，往後約三個月，共約交易五、六次……因每次都現金買賣而對邱世正建立了客戶信心，詎料在今（八十六）年元月間，邱世正卻大量訂貨而且不再給付現金……相片上的人（指甲○○）即是邱世正（化名）向我詐購洋酒之人無訛」（調查局卷第三頁、第十二頁、第十三頁），依其指認，八十五年起行騙者應即上訴人，然原判決已認定上訴人自八十五年七月卅日起至八十六年一月十六日釋放止，均受羈押、執行中，有如前述，上訴人如何於龔世評所指述八十五年間有上開所指犯行？原判決雖又以龔世評於第一審證稱：「我認識甲○○，因為他有跟我訂洋酒，在八十五年底是跟尚陽行交易，但不是甲○○ ，是在八十六年農曆春節前後，才跟甲○○交易，那時他叫邱世正，邱世正的確是庭上的被告」等語（第一審訴緝卷㈠第二二六頁），採信龔世評於第一審之指訴，作為不利上訴人之認定。然龔世評於調查站之指訴何以不可採信？本件究以龔世評於調查站或第一審之陳述較為可採？此與上訴人有無檢察官起訴犯行相關，原判決未予說明證人龔世評於第一審之陳述何以較可採信，遽予認定，亦有未當。㈣原判決雖以上訴人「於『尚陽企業行』期間，均係以『邱世正』自稱，有其名片在卷可憑。被告對外以『邱世正』之名示人，而以『邱世正』名義簽約及簽發本票，自非無權之偽造行為，是亦不能令負刑責。」（第五頁第十三行起）然上訴人於原審陳稱「我沒有化名邱世正；尚陽企業行是有另一人叫邱世正」（原審卷第四十二頁、第四十四頁）、「（法官問：合約書上的指紋是否你的？是否你簽名？）是的，是邱世正叫我替他簽約的」（第一四四頁）；上訴人之辯護人辯護時並稱「被告雖自承……買賣介紹書及所交付之本票上面，邱世正之署名及按有指紋，均為其所為，惟該部分是被告受邱憲儀之指示以邱世正之名簽名，並按指紋於上……」（原審卷第二二一頁第一行起），均否認上訴人係以邱世正名義「自稱」，原判決認定「……被告於『尚陽企業行』期間，均係以『邱世正』自稱」，自與上訴人上開供述不相符合。倘認上訴人確有該行為，該「邱世正」之名，既與上訴人之姓氏不同，有何證據足以認定係上訴人之別號或習慣上通用之稱呼？否則如何據以認定上訴人「對外以『邱世正』之名示人，而以『邱世正』名義簽約及簽發本票，自非無權之偽造行為」？究上訴人使用邱世正名義之目的為何？是否僅屬慣行？抑在欺騙他人使人不易查覺，而有偽造文書之犯意與行為？此與該部分上訴人是否有行使偽造私文書等犯行至有關連，因此部分涉及事實之認定及法律之適用，原判決未予調查、釐清，遽為不另無罪之諭知，亦非妥適。㈤原判決事實認定上訴人就丁禾公司部分，亦有常業詐欺犯行。然原審迄未就該部分事實詢問上訴人，此部分訴訟程序之踐行併有瑕疵。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決理由欄五關於上訴人被訴偽造有價證券、行使偽造私文書不另無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十五　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官賴　忠　星法官王　居　財法官張　清　埤法官林　開　任法官呂　永　福右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十三　　日Ｂ

最高法院九十三年度台上字第三五九四號

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