九十三年度台上字第四六四五號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 09 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四六四五號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月二十五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第三八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三七二五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，自八十五年一月底起，調任工務局土木課，主管建照及使用執照核發之審查，係依據法令從事公務之人員。緣許文仁所經營設於高雄市○○路一五五號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建造執照（下稱建照），旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段第七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」二十七戶。嗣於八十三年二月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就第四九三、四九四號建照部分，准予變更；就第四九五、四九六號建照設計之變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原第四九五、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日，以嘉市工局建字第一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照之核發，兼設計之變更審查。詎甲○○受理後，於審閱該案第四九五、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量後，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留之六公尺寬巷道尚有不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度之規定，致該土地所有人權益受損。又該案各住戶之地下儲藏室，未按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室成為車庫使用，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實事項，於其職務所掌︻建照變更設計審查表︼：「類別二、都市計劃項內⒉設計圖建築線與指定建築是否相符、⒋留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定欄」審查結果，分別記載依原建照、或打勾，且在︻使用執照審查表︼：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於︻綜合審查︼：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情之建管課長許世緝核章，而於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司得有販售本案二十七戶建屋利益，計使嘉品公司多取得九‧○二平方公尺土地，以出售圖利，依該房屋基地於八十三年四月間，公告土地現值為每平方公尺新台幣（下同）二千五百元計算，甲 ○○共圖利嘉品公司二萬二千五百五十元。因認被告甲○○涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖說明：「嘉品公司興建『滿築家別墅』，係於八十三年四月五日竣工，並於八十三年四月九日向嘉義市政府工務局聲請使用執照。惟嘉品公司聲請使用執照前，於八十三年三月二十三日，僱請包工黃志堅將各戶地下儲藏室，予以隔間。並於八十三年三月二十八日或二十九日完工。然後在被告前往勘查前，將地下室出入口予以封閉，從外面並無法發現地下室全部挖空，此事實業經證人即包工黃志堅、嘉品公司副總經理謝子龍到庭證明屬實。另承購戶楊錦榮、蔡世彰、黃金清到庭證稱：地下室出入口曾封閉二次，於交屋前始打開等語。準此以言，嘉品公司於申請使用執照前，既已將地下室予以隔間，並將地下室出入口予以封閉，於被告前往現場勘查時，自無法獲知嘉品公司將地下室變更為車庫使用。」等旨（原判決第十七頁第六行至第十六行）。惟原審前審於八十六年十月二十四日至現場勘驗時，認：「二、現有巷道進入系爭建物地下室之車道已封密，無法出入。每間地下室已砌牆，已無法為車輛出入停放。三、在其中一間建物地下室觀察，並未看到砌好牆壁後打掉痕跡」等情，有該勘驗筆錄在卷可按（見原審上更㈠卷第一宗第七十七頁背面），且證人黃盛義於原審前審證稱：「在施工時，把基地百分之百挖開，而在核發使用執照之前並未將地下室圍起來，是在八十六年間因市政府要去拆地下室違章建築時，他們才圍起來」、「我於八十三年四月四日前後有到地下室看，當時並無隔間，它們是八十六年一月間才運磚塊到現土地，中間並無封閉等語（見原審上更㈠卷第一宗第六十九頁、一三九頁背面）；證人即住於該別墅對面之鄰長陳木樹證稱：系爭車道是今（八十六）年才封閉，當時車子可以下地下室，在市政府前來拆頂棚時，他們才來封閉，只有封閉一次，是今年才封閉；證人即亦住於該建物對面之陳木生亦證稱：車道及地下室係今年才封閉，以前並未有地下室開啟之事各等語（均見原審上更㈠卷第一宗第七十六至八十一頁）；復據證人即購買該建物之住戶柯和凱於原審前審八十七年三月十七日調查時證稱：「我買Ｅ十七……我一向居此，我常下去地下室遊玩。我知道的是只封閉這一次，係離今十四個月前封閉，另黃金清在建商處工作，所以所言不客觀」、「剛推出建案時即買，而建造過程，我常去看，我是在交屋後的第二天即遷入」，且參酌證人黃金清於同日調查時亦證以；「有在建商處工作」等語（見原審上更㈠卷第二宗七十六頁正、背面）。如黃盛義、陳木樹、陳木生、柯和凱所述及前開勘驗筆錄所載無訛，本件建物地下室出入口似於八十五年年底或八十六年初，始砌牆封閉一次，否則何以無砌好牆壁後，再予打掉之痕跡，則能否認證人黃盛義、陳木樹、陳木生、柯和凱等人所證不實，非無疑義。其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決對前開勘驗筆錄不利於被告之記載未予詳查，亦未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（二）原判決雖又以：「證人陳福川作證時所用字眼係「懷疑」或「判斷」，並無具體事證以為憑據，徒以其個人肉眼判斷，即謂現場巷道寬度，嘉品公司自中心線退讓不足三公尺，要屬證人陳福川臆測之詞，不足採信。……本件建築於申請時，原承辦人即證人陳福川既未標示現有巷道中心點（或標示不明）有如前述，則於核發使用執照時，在既有巷道之現狀已改變（詳參卷附之嘉義巿政府建築執照檔案及使用執照文件檔案卷內之現場照片），又如何要求後手即被告依已不明之中心點測量」等旨（原判決第十二頁第十行至第十二行、第十五頁第九至十二行），而為被告有利之認定。惟據證人即承辦上開「滿築家別墅」建造執照審查職務之前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川於原審調查時已證陳：「我已經在平面圖有註明應該退多少公分，如果調建造平面圖應該知道」等語（見原審卷第一宗第八十九頁），並於第一審法院調查時證以：「我在核發建造執照時，有請地政機關去測量該巷道之界址，而且為求慎重，當時也有訂下界址樁，而認定退縮三公尺之建築線，是由既成巷道中心點往外量三公尺，執照核發時確有出具切結書切結依照原建照審核標準來建造」（見第一審卷第九十一頁正、背面）；於原審更二審調查時證稱：「（問：如何指定建築線？）參考地籍圖」、「……我們有去，有叫他們（嘉品公司）申請鑑界，鑑界出來，我再指定建築線，所稱的鑑界，是鑑定土地的範圍及位置，鑑界以後建築線是在他們的地界以內，建築設計圖所標示的建築線外的九十公分、八十公分、六十五公分的連線就是他們的地界線」、「我確實有去指定建築線」、「（問：建築完後申請使用執照核發使用執照時主管機關是否要核對有（無）照建築線建築？）核發使用執照時要核對建築位置是否有照建築線建築。他們申請變更建照時，我有去看，我在退件文件上就有註明建築位置不符，因為他們申請時增加建築面積，我就發覺有異」各等語（見原審更㈡卷第一宗第七十六頁、更㈡卷第二宗第四十四頁背面至四十五頁背面）。果證人陳福川所證無誤，本件建物依建築線即可測出其建築位置有無正確，原審未詳加勾稽，深入究明，以資為判斷之依據，遽行判決，亦嫌率斷。（三）原判決雖再說明：「嘉品公司興建『滿築家別墅』建照，係由陳福川核發，迄八十三年四月五日竣工止，本件建築個案並非被告之職務職掌範圍，被告從未到過工地，且被告原任職於嘉義市政府工務局工程隊技士，嘉義市政府係於八十三年三月二日發布人事命令，始將被告調往市政府工務局建管課，八十三年四月初辦理移交，有嘉義市政府令在卷可稽，並經證人陳福川證述在卷，故於八十三年四月九日前，本案房屋建照及使用執照審查，並非被告之職務監督事務，對於嘉品公司建築過程中是否按圖施工，自無從事先瞭解。」等旨（原判決第十七頁倒數第四行至第十八頁第四行）。惟被告在法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）調查及第一審法院審理時供稱：其自八十年四月間起至八十五年一月止，除八十一年間曾調至嘉義市政府工務局工程隊六個月外，均任職於嘉義市政府工務局建管課，主管承辦建造執照及使用執照核發之審查事務云云（見偵查卷第十五頁背面、十六頁、第一審卷第一一九頁），被告對核發建造執照及使用執照之程序及應注意之事項，當應甚為熟悉；參以證人陳福川於調查站調查時證稱：「（問：嘉品公司申請四九五、四九六兩張建造執照變更設計，你為何給予退件？）因為該二張建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以我在申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內註記：一、私設巷道三．五公尺內高度檢討。二、新建建物位置。三、退件。」、「我於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看，我懷疑四九五、四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核准是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有車道），至於私設巷道高度所送審圖樣與建築技術規則不符」（見偵查卷第十九頁至二十頁背面）；嗣於偵查中復結證稱：「當時他（指嘉品公司負責人）要向我申請四九五、四九六號建照之建物變更設計圖，以便日後可依變更後的設計圖申請使用執照，他是要將設計圖變更為建物向巷道中心線往前移動，我就去現場勘驗，以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺，而且地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以我才不准他變更設計圖，到目前該四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但我不知為何能取得使用執照」（見偵查卷一六四頁背面、一六五頁）；再於原審前審調查時證稱：「是否有超越指定建築線，建築有否依照建造執照去建築，應由核發使用執照的人去審核」、「我退件後，他（被告）發現有問題要會我」、「（你又說：『我曾到施工現場查看後，發現興建建物與我以前核准之建造執照不符，究竟不符合之項目，內容為何？）是位置問題與建物高度，本來是設計沒有進入地下室的車道，地下室與地下室之間沒有挖空，是有問題，所以我才把它退件」各等語（見原審上更㈡卷第一宗第七十六頁背面至七十八頁），並有該申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見在卷可按。且嗣嘉品公司申請使用執照時，仍以相同理由申請變更設計，有各該申請書影本可稽（見偵查卷第六十四、六十五、九十九、一○○頁），即被告於調查站詢問時亦自承嘉品公司於八十三年三月三日向嘉義市政府申請變更設計云云（見偵查卷十五頁背面），再於第一審自承當初有審閱陳福川就變更設計退回理由之情事（見第一審卷第一一四頁）。則被告縱於八十三年四月九日始接辦本案，惟其既知悉嘉品公司前有申請變更設計而被陳福川退回暨退回之書面意見等情，何竟恝置不理？又未向陳福川詢明退件之詳情，俾供准否核發使用執照或命補正之參考？況前開別墅於變更設計後，既曾遭陳福川予以退件，被告又依憑如何之證據，認陳福川之退件有誤，前開建物之位置確與原設計相符，而准發給使用執照？自有究明之必要，本院前次發回意旨已予指明，原判決仍為相同推斷，致事實仍有未明，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　　八　　　日最高法院刑事第九庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官陳　世　雄法官惠　光　霞法官池　啟　明右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　十四　　日Ｑ

最高法院九十三年度台上字第四六四五號

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