九十三年度台上字第五０七九號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：93 年 09 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五０七九號上　訴　人　甲　○ 二丙○○ 右　一　人選任辯護人　朱子慶律師上　訴　人　乙○○ 樓右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九七七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○、丙○○、乙○○等三人均無罪之判決，改判論甲○、丙○○、乙○○以共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有非公用私有財物罪。各判處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權參年，並諭知所得財物新台幣（下同）參拾伍萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。固非無見。惟查：（一）原判決事實認定上訴人乙○○係曾從事廢棄汽機車之解體及零件買賣等工作；於判決理由中敘明：「按非公務人員與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，仍依該條例處斷，為該條例第三條所明定。被告甲○為海山分局（指台北縣警察局海山分局｜下同）交通分隊小隊長兼海山分局拖吊場主任，被告丙○○係海山分局拖吊場警員，二人均負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等事宜，皆為依據法令從事公務之人員。被告乙○○雖無公務人員身分，但與甲○、丙○○共同犯罪，仍應依貪污治罪條例處斷」等旨。原判決既認定上訴人乙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其與依據法令從事公務之甲○、曾明生共犯貪污治罪條例案件，且引貪污治罪條例第三條規定論罪，則其主文應諭知乙○○「與依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有非公用私有財物」之罪名，始符罪刑法定主義之本旨。乃原判決竟載為「乙○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有非公用私有財物」罪，即有適用法則不當之違法。（二）按貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯（本條例）第四條至第六條各款之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收。且對二人以上共犯貪污所得之財物，應採連帶沒收主義。原判決既認定：原放置於海山分局拖吊場保管之違規逾期未領之汽機車，依規定通知車主及公告後，仍無人認領，須移交台北縣板橋市公所（下稱板橋市公所）防治公害美化環境執行中心拖吊場點收，再由板橋市公所辦理公開招標拍賣，「所得款項歸板橋市公所公庫所有」。海山分局於民國八十七年十一月四日以海警交字第二七七一九號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車五十一輛、機車四十六輛；於八十八年一月二十八日再以海警一交安字第二六三三號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車二十一輛、機車二十七輛。並於八十八年二月四日以海警一交安字第二九一七號函將上揭逾期未領之汽機車移送板橋市公所辦理拍賣，副本予該分局拖吊場主任甲○辦理點交，惟板橋市公所執行中心拖吊場因本身廢棄車堆置滿場，無法容納海山分局拖吊場之違規逾期未領車輛，故簽准：「等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣後，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣」，而甲○即藉板橋市公所暫時無法點收該拖吊場違規逾期未領車輛之機會，由丙○○介紹與乙○○認識，甲○、丙○○與乙○○三人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○找到專事解體汽機車之金協聯實業有限公司（下稱金協聯公司）負責人鄭生，於八十八年二月間至海山分局拖吊場，甲○及乙○○告知前述二九一七號函（汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）之違規逾期未領車輛等係經公開標售，由乙○○得標，請鄭生拖走拆解，再將牌照繳回拖吊場以便向監理單位辦理註銷，使不知情鄭生以三十五萬元購得該批違規逾期未領車輛，並拖運至台北縣土城市○○路五十二號之金協聯公司，甲○、丙○○及乙○○藉此變賣得利之方式，將職務上持有之非公用私有汽、機車侵占入己。嗣不知實情之鄭生並於八十八年四月六日開立中國國際商業銀行土城分行金協聯公司帳戶支票三十五萬元交予乙○○，乙○○則於同年五月八日提示兌現等情。則上開汽機車原應由板橋市公所公開招標拍賣，所得歸板橋市公所公庫所有，現竟遭上訴人等所盜賣，板橋市公所難謂非屬被害人，原判決未說明本案何以無被害人而須將該筆盜賣汽機車所得款諭知沒收，即非適法，且又未於主文諭知連帶追繳，亦有適用法則不當之違誤。（三）法院就檢察官起訴之被告犯罪事實，有全部加以審判之義務，同一被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，倘具有可分之數罪，而應併合處罰之案件，則法院如就其中一罪或數罪漏未審判，固應由原漏判法院補行判決即可；若起訴之犯罪事實，具有實質上或裁判上之一罪關係，而法院就其中一部分未予判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件依檢察官起訴書之犯罪事實為：「……由丙○○安排，乙○○居中介紹，甲○與乙○○共同意圖為自己不法之所有，先由乙○○介紹專事解體汽機車之金協聯實業有限公司（下稱金協聯公司）負責人鄭生洽購該批汽機車，經鄭生於八十八年二月間前往海山分局拖吊場估價，甲○、乙○○在場陪同估價，並告知鄭生前述二九一七號函（汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）之違規逾期未領車輛及場內未立案之無牌汽機車等係經公開標售，由乙○○得標，請鄭生拖走拆解……使不知情之鄭生以三十五萬元買下該批違規逾期未領車輛並拖至金協聯公司解體場……」等情，顯指遭盜賣之汽機車除上開二九一七、二六三三號函所指違規逾期未領車輛之汽車共七十二輛、機車七十三輛外，尚包括場內未立案之無牌汽機車等，而原判決事實記載及理由說明既均認遭上訴人等盜賣之汽機車，只包括上開二函所指之汽車共七十二輛、機車七十三輛，則就檢察官起訴之盜賣場內未立案之無牌汽機車等部分，何以不成立前揭侵占職務上持有非公用私有財物罪，並未說明，顯有已受請求之事項未予判決之違誤。（四）按貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之非公用私有財物罪之成立，以對於依據法令從事公務之人員將職務上所持有之非公用私有財物，變易其持有意思，圖為自己或第三人之不法所有，而逕為所有人之行為為構成要件。亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，方屬相當。且法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。茲據上訴人乙○○供承：三十五萬元係鄭生事後委託伊，在該批汽、機車標售時，幫忙鄭生以伊之名義投標之預付標金，並未分給甲○、丙○○云云。如其所供屬實，則上訴人甲○、丙○○既無所得，則其犯罪動機何在？即非無疑，其所為認定是否與經驗法則無違，亦有疑義，原判決未詳查慎斷，且未於判決理由中敘明其認定上訴人甲○、丙○○二人僅圖為共犯乙○○一人不法所有所依憑之證據及心證之理由，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十九　　日最高法院刑事第九庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官陳　世　雄法官惠　光　霞法官呂　丹　玉右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　　四　　　日Ｒ

最高法院九十三年度台上字第五０七九號

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